CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

 

Arrêt du 5 juillet 2007

Composition

M. Pascal Langone, président; MM. Jean-Daniel Henchoz et Jean-Claude Favre, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.

 

recourants

1.

X.________, café-restaurant Y.________,à ********,

 

 

2.

Z.________, représentée par X.________, à ********,  

  

autorité intimée

 

Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement, à Lausanne

  

autorité concernée

 

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet

Refus de délivrer   

 

Recours X.________ et Z.________c/ décision du Service de l'emploi du 3 novembre 2006 refusant d'autoriser la prise d'emploi d'Z.________(protocole à l'ALCP)

 

Vu les faits suivants

A.                                X.________ exploite une entreprise individuelle inscrite au registre du commerce le 8 février 2001, dont le but est l'exploitation d'un café-restaurant à l'enseigne "Y.________", à ********.

B.                               X.________ a déposé une demande de main-d'œuvre étrangère datée du 6 octobre 2006 tendant à l'octroi d'une autorisation annuelle de séjour en faveur d'Z.________, ressortissante polonaise née le ********, pour une activité de serveuse. Selon la requête, la prise d'emploi remontait au 1er août 2006; le salaire mensuel brut a été fixé à 2'900 francs bruts, selon le contrat de travail conclu le 31 juillet 2006.

C.                               Le 26 octobre 2006, le Service de l'emploi a demandé à cet employeur notamment d'apporter la preuve de ses recherches infructueuses sur le marché indigène et a exigé qu'il corrige le contrat de travail en prévoyant un salaire mensuel brut de 3'182 francs, selon la convention collective de travail de la branche.

Le 2 novembre 2006, X.________ a expliqué qu'il avait déposé des affiches aux "offices ORP, à la Coop et à la Migros", restées sans réponse. Il n'a pas rectifié la rémunération fixée de manière à ce qu'elle soit conforme au minimum requis.

D.                               Par décision du 3 novembre 2006, le Service de l'emploi a refusé d'autoriser cette prise d'emploi et d'imputer une unité de son contingent en faveur de l'étrangère concernée.

Se référant au Protocole d'extension de l'Accord sur la libre circulation des personnes, le Service de l'emploi a opposé en substance à X.________ l'absence de preuve de recherches sur le marché indigène et un salaire ne respectant pas les conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession généralement accordées à un Suisse.

E.                               Par acte du 21 novembre 2006, X.________ a saisi le Tribunal administratif d'un recours dirigé contre le refus du Service de l'emploi, concluant implicitement à l'octroi de l'autorisation sollicitée en faveur d'Z.________. Celle-ci a habilité X.________ à la représenter dans le cadre de la présente procédure.

F.                                Dans ses déterminations du 20 décembre 2006, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

G.                               Les recourants n'ont pas déposé de mémoire complémentaire ni requis d'autre mesure d'instruction.

H.                               La cause a été reprise par le juge Pascal Langone à la suite d'une redistribution des dossiers.

Considérant en droit

1.                                a) Le Protocole du 26 octobre 2004 (RO 2006 995) à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de notes le 1er avril 2006, prévoit qu'à l'article 10 de l'Accord, le paragraphe suivant est ajouté:

"2a   La Suisse et la République tchèque, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République de Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties contractantes employées sur leur territoire les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de la partie contractante concernée (...). Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a, 3a et 4a, la Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont ressortissants des nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont ressortissants de pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au marché du travail (...)"

Les Directives et commentaires concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la Norvège, l'Islande et la Principauté de Lichtenstein (Directives OLCP; état au 1er avril 2006) précisent ce qui suit :

"5.3.1     Principe

Conformément au protocole à l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE, à l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus (voir ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)

 

5.5.2       Contrôle de la priorité des travailleurs indigènes

              Art. 10, al. 2a, ALCP

Lors de la décision préalable relative au marché du travail (ch. 4.5), le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché. Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE, les ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.

Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.

Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes.

(...)"

b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée en vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs ressortissants des nouveaux pays concernés (hormis Chypre et Malte) demeurent soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes résultant de l'art. 7 de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RS 823.21). Ainsi, l'autorisation pour l'exercice d'une première activité n'est accordée, en vertu de l'art. 7 al. 1 OLE, que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon l'art. 7 al. 4 OLE, l'employeur est tenu de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène (let. a), qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable (let. b), et que pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail (let. c). L'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène uniquement (à l'exclusion du marché des anciens membres de la CE).

2.                                a) En l'espèce, l'employeur affirme dans son recours qu'il a vainement prospecté le marché indigène depuis le mois d'octobre 2005. Il expose qu'il a notamment pris contact avec l'Office régional de placement, sans succès.

Le recourant n'apporte toutefois pas la preuve de la réalité de ses démarches, ni de leurs résultats. En d'autres termes, l'employeur ne démontre pas qu'il a recherché intensément un candidat sur le marché indigène. Dans ces conditions, les conclusions des recourants ne peuvent pas être accueillies pour ce premier motif.

b) Le recourant admet ensuite que la rémunération convenue relevait effectivement d'une erreur de sa part. Il allègue que le salaire qu'il "propose pour ce poste est celui convenu par la CCNT".

Sur ce point également, le recourant n'apporte pas la preuve, par pièce, de son affirmation. En l'état, la décision attaquée ne peut être que confirmée.

3.                                Mal fondé en tous points, le recours doit être rejeté aux frais des recourants qui succombent (art. 55 al. 1 LJPA).

 

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision rendue le 3 novembre 2006 par le Service de l'emploi, Office cantonal de la main d'œuvre et du placement, est confirmée.

III.                                Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge des recourants.

Lausanne, le 5 juillet 2007

 

Le président:                                                                                             La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.