CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 23 mars 2007

Composition

M. Robert Zimmermann, président; MM. Jean-Claude Favre et Jean-Daniel Henchoz, assesseurs.

Recourantes

X.________, à 1.********

Y.________, à 2.********, représentée par X.________, à 1.********

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, et protection des travailleurs, à Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP) à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________ et Mme Y.________ c/ décision du Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du 8 novembre 2006 - demande de main-d'oeuvre concernant cette dernière

Vu les faits suivants

A. Le 16 mai 2003, le Service de la population (ci-après: le SPOP) a délivré à Y.________, ressortissante turque née le 2 mars 1973, une autorisation frontalière valable juqu’au 15 mai 2006. Le domicile de Y.________ se trouvait à 2.******** (France).

B. La société X.________. (ci-après: X.________) exploite le bar à la même enseigne, à 1.********. Le 26 mars 2006, elle a engagé Y.________ comme directrice de l’établissement, dès le 1^er avril suivant; le contrat indique 3.******** comme le domicile de l’employée. Le 30 mai 2006, X.________ a requis un permis de séjour avec activité lucrative, en faveur de Y.________. Celle-ci a formé séparément, le 3 août 2006, une demande d’autorisation de séjour auprès de la commune de 4.********. Le 25 octobre 2006, X.________ a présenté une nouvelle demande de séjour et de travail en faveur de Y.________, en indiquant 2.******** comme son domicile. Le 8 novembre 2006, l’Office cantonal de la main d’œuvre et du placement (ci-après: l’OCMP) a rejeté cette demande, au motif que X.________ n’avait pas prouvé avoir effectué des recherches sur le marché indigène; l’octroi d’une autorisation frontalière n’entrait pas davantage en ligne de compte.

C. X.________ et Y.________ ont recouru, en concluant à l’annulation de la décision du 8 novembre 2006, ainsi qu’à l’octroi de l’autorisation de séjour et de travail. Le SPOP s’en remet à l’appréciation de l’OCMP, lequel propose le rejet du recours. Invités à répliquer, les recourants ont maintenu leurs conclusions.

D. Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Faute pour la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf. parmi d'autres, arrêt PE 1998.0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Une autorité abuse de son pouvoir d'appréciation lorsqu'exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307 consid. 2 p. 310, et les arrêts cités).

2. a) Tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement (art. 1a LSEE). L'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour (art. 4 LSEE). Elle tient compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE; RS 142.201]). Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493 consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 248, et les arrêts cités).

b) Aux termes de l’art. 23 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1996 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21), quiconque veut exercer une activité lucrative en tant que frontalier doit requérir une autorisation à cette fin (al. 1); un retour hebdomadaire au domicile est obligatoire (al. 3). La question de savoir si Y.________ a ou non respecté les conditions posées à l’octroi de l’autorisation frontalière octroyée le 16 mai 2003 (comme pourrait le laisser penser l’indication, dans le contrat du 26 mars 2006, d’un domicile en 3.******** souffre de rester indécise, car cette autorisation a de toute manière cessé de produire ses effets le 15 mai 2006.

c) C’est précisément pour ce motif que les recourantes ont présenté une demande d’autorisation de travail et de séjour en faveur de Y.________.

A teneur de l’art. 7 OLE, les autorisations pour l’exercice d’une première activité, pour un changement de place ou de profession et pour une prolongation de séjour ne peuvent être accordées que si l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable d’occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu (al. 1). Les Suisses et les étrangers titulaires d’un permis d’établissement font partie des travailleurs indigènes (al. 2). Lorsqu’il s’agit de l’exercice d’une première activité, la priorité est donnée aux travailleurs indigènes et aux demandeurs d’emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler (al. 3). Les ressortissants des Etats membres de l’AELE et de l’UE bénéficient également du principe de la priorité (art. 8 al. 1 OLE). L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée et recours aux agences privées de placement), qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. La demande doit être rejetée lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables; par personnel qualifié, il faut entendre les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne serait pas possible de les recruter au sein de l’UE ou de l’AELE (cf., parmi d’autres, les arrêts PE.2006.0354 du 13 décembre 2006; PE.2006.0517 du 24 octobre 2006; PE.2005.0300 du 30 décembre 2005, et les arrêts cités).

Sunset expose les difficultés rencontrées dans le recrutement du directeur de son établissement. En deux ans, trois personnes se seraient succédées à ce poste, sans donner satisfaction. Elle avait entendu plusieurs candidats, en vain. Y.________ aurait démontré ses grandes capacités. Cette façon de voir les choses n’est pas dépourvue de sens et on comprend que X.________, ayant déniché la perle rare, ne se soit pas empressée de procéder à d’autres recherches. Cela étant, le système prévu par l’OLE est différent; il met à la charge de l’employeur quasiment une obligation de prouver que le marché indigène est asséché, en lui imposant d’effectuer des recherches d’emploi et démontrer se trouver dans l’incapacité de former un travailleur indigène. En l’occurrence, ces conditions ne sont manifestement pas réunies, de sorte que l’OCMP n’a pas excédé ou mésusé son pouvoir d’appréciation, en décidant comme il l’a fait.

d) A titre subsidiaire, les recourantes réclament l’octroi d’une nouvelle autorisation frontalière en faveur de Y.________. Cela présuppose, selon l’art. 23 al. 2 OLE, que le requérant ait, depuis six mois au moins, son domicile régulier dans la zone frontalière, attestation correspondante à l’appui. Dans le dossier de l’OCMP figure une carte de résident, établie par la Préfecture du département de la 5.********, confirmant que le domicile de Y.________ se trouve à 2.********. Pour démontrer le contraire, l’OCMP se prévaut de ce que Y.________ a, le 3 août 2006, demandé une autorisation de séjour pour s’installer à 4.********. Il en déduit que la condition du domicile au sens de l’art. 23 al. 2 OLE ne serait pas remplie en l’occurrence.

Cet avis ne peut être partagé. Le projet de Y.________ de s’installer à 4.******** ne s’est jamais concrétisé. Alors qu’elle envisageait de louer un studio indépendant dans la villa d’une amie habitant à 4.********, elle ne s’est pas présentée aux autorités communales, comme celles-ci en avaient fait la demande. Comme l’indique la commune dans un courrier au SPOP du 23 octobre 2006, l’amie en question avait elle-même déménagé dans l’intervalle. La demande du 3 août 2006 a ainsi d’emblée perdu son objet, pour autant qu’elle n’en n’ait jamais eu un. Cette démarche n’est en tout cas pas de nature à prouver que Y.________ se soit constitué un domicile en Suisse dans les six mois précédent la demande d’autorisation de prise d’emploi. Sans doute existe-t-il des indices que Y.________ vive en Suisse: le contrat de travail indique 3.******** comme son domicile; dans le formulaire d’arrivée daté du 3 août 2006, Y.________ a mentionné la 6.******** comme son lieu de résidence précédent. Ces éléments, même s’ils sont objectivement de nature à éveiller des soupçons, ne sont pas déterminants. En effet, aucun élément ne permet d’établir, avec la clarté nécessaire, que Y.________ aurait pris domicile ailleurs qu’à 2.******** (on ne se trouve pas, ainsi, dans une situation de fait comparable à celle qui a donné lieu au prononcé de l’arrêt PE.1997.0024 du 2 décembre 1997, pour ne prendre que cet exemple). De surcroît, l’art. 23 al. 3 OLE impose uniquement un retour hebdomadaire dans la zone frontalière.

3. En conclusion, si une autorisation de séjour au sens de l’art. 7 OLE n’entre pas en ligne de compte, l’OCMP ne pouvait pas refuser à Y.________ le renouvellement de l’autorisation frontalière, pour les motifs qu’il a retenus. Le recours doit être admis sur ce point, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à l’OCMP pour nouvelle décision. Il n’est pas exclu que l’OCMP puisse rejeter la demande de renouvellement de l’autorisation frontalière, à condition de se fonder sur d’autres éléments que ceux évoqués dans la présente procédure. Les recourantes obtenant gain de cause, il se justifie de statuer sans frais. Les recourantes ayant agi en personne, elles n’ont pas droit à des dépens.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision rendue le 8 novembre 2006 par l’Office cantonal de la main d’œuvre et du placement est annulée.

III. La cause est renvoyée à l’autorité intimée pour nouvelle décision.

IV. Il est statué sans frais, ni dépens.

Lausanne, le 23 mars 2007

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.