CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 20 mars 2007

Composition

M. Pierre-André Berthoud, président, MM. Jean-Claude Favre et Jean-Daniel Henchoz, assesseurs. M. Jérôme Campart, greffier.

Recourantes

X._____________________, M. Y._____________________, Etablissement médico-social, à Lausanne,

Z._____________________, à Crissier, représentée par X._____________________, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d’œuvre et du placement (OCMP), à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Objet	refus de délivrer une autorisation de séjour et de travail
	Recours X._____________________ et Z._____________________ c/ décision du Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du 14 novembre 2006 refusant l'octroi d'une autorisation de séjour et de travail en faveur de celle-ci.

Vu les faits suivants

A. Z._____________________, ressortissante russe, née le 15 avril 1983, est entrée en Suisse, au bénéfice d’une autorisation de séjour de courte durée pour artistes de cabaret valable dès le 1^er avril 2006. Elle a exercé cette activité jusqu’à un accident à la suite duquel elle a été mise en arrêt de travail dès le 26 juillet 2006, selon certificat médical délivré par le Centre hospitalier universitaire vaudois. Au début du mois d’août 2006, elle a présenté une demande d’autorisation de séjour dans le canton de Vaud pour traitement médical.

Le 30 octobre 2006, l’intéressée a conclu un contrat de travail de durée indéterminée en qualité d’infirmière en formation pour reconnaissance d’équivalence avec la Fondation X._____________________ qui exploite un établissement médico-social à Lausanne. A la même date, la Fondation X._____________________ a présenté une demande d’autorisation de séjour et de travail pour une durée de douze mois en faveur de Z._____________________.

Par décision du 14 novembre 2006, l’OCMP a refusé l’autorisation convoitée au motif que Z._____________________ n’était pas une ressortissante d’un pays de l’Union européenne (ci-après : UE) ou de l’Association européenne de libre-échange (ci-après : AELE).

B. A l’appui de son recours du 4 décembre 2006 dirigé contre la décision précitée de l’OCMP, la Fondation X._____________________, par le truchement de son directeur, Y._____________________, a invoqué la pénurie en personnel soignant qui touchait tous les pays européens et fait valoir que Z._____________________ était détentrice d’un diplôme d’infirmière délivré par l’Université d’Etat de Belgorod, tout en s’indignant que l’autorité intimée ait accordé une autorisation de séjour à une infirmière pour jouer les artistes de cabaret et lui ait interdit de mettre ses compétences au service des personnes âgées et malades. Il ressort du curriculum vitae produit à l’appui du recours que l’intéressée est également au bénéfice d’un diplôme de professeur de sport, mention réhabilitation physique, délivré par l’Université de Belgorod et qu’elle a eu l’occasion de mettre ses connaissances en pratique.

Selon procuration transmise au Tribunal administratif le 14 décembre 2006, Z._____________________ a confirmé que le directeur de la Fondation X._____________________ agissait également en son nom.

Dans ses déterminations du 15 janvier 2007, l’OCMP a exposé, d’une part, que la recourante n’avait nullement démontré qu’elle avait déployé de vains efforts en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène dans un délai raisonnable et, d’autre part, que Z._____________________ n’était pas au bénéfice de qualifications professionnelles particulières. L’OCMP s’est aussi prévalu du fait que la recourante, titulaire d’une autorisation de séjour pour artiste de cabaret aurait dû quitter le territoire suisse avant de présenter sa nouvelle demande de permis.

C. La Fondation X._____________________ a déposé un mémoire complémentaire le 14 février 2007 dans lequel elle a exposé, en substance, qu’étant une entreprise régionale, elle ne disposait pas de l’infrastructure nécessaire pour démarcher ses employés dans toute la Suisse et que l’autorité intimée ne l’avait pas interpellée au sujet des recherches exigées. Elle a également expliqué que seule une personne au bénéfice d’un diplôme étranger pouvait suivre une formation en cours d’emploi pour obtenir un diplôme d’infirmier en Suisse.

Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la Loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

b) En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le Tribunal administratif n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA). La loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le Tribunal de céans.

Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.

2. Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement ou si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une telle autorisation. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire d’établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités internationaux et de la loi.

3. Le présent recours doit être examiné au regard des art. 7 et 8 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après : OLE).

a) Aux termes de l'art. 7 al. 1 OLE, les autorisations pour l'exercice d'une première activité, pour un changement de place ou de profession ou pour une prolongation du séjour, ne peuvent être accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Depuis l'entrée en vigueur, le 1^er juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre-circulation des personnes (ALCP), les recherches de personnel ne doivent pas se limiter au marché suisse mais doivent s'étendre au marché européen. Selon le chiffre 432 des Directives ODM, l’employeur qui présume qu’il ne pourra pas repourvoir un poste vacant autrement qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger, est tenu d’annoncer le poste vacant le plus rapidement possible aux Offices régionaux de placement (ci-après : ORP) qui se chargeront de le diffuser en Suisse. L’employeur est également tenu de son côté d’entreprendre des recherches au moyen de la presse spécialisée et des agences de placement. L’ALCP prévoit également que le réseau électronique EURES permet de diffuser les offres au sein des Etats membres de l’UE/AELE.

b) En l'espèce, la Fondation X._____________________ n’a produit aucun document démontrant qu’elle aurait entrepris des recherches afin de trouver une infirmière titulaire d’une autorisation de séjour en Suisse ou au sein de l’Union européenne. Elle n’a même pas allégué y avoir procédé, se contentant d’affirmer que la pénurie de personnel soignant est un fait notoire et qu’étant une entreprise d’intérêt public de taille modeste elle ne disposait pas de l’infrastructure nécessaire pour pouvoir étendre ses recherches à toute la Suisse et aux pays de l’Union européenne. Dans la mesure où il existe des structures telles que l’ORP qui permettent de diffuser à l’échelon national le profil du candidat recherché, cet argument ne résiste pas à l’examen. En fait, la Fondation X._____________________ semble avoir d’emblée jeté son dévolu sur la recourante qui cherchait un moyen d’obtenir une formation équivalente au diplôme qu’elle avait obtenu dans son pays d’origine, sans procéder à aucune recherche préalable, ne serait-ce qu’au niveau national. Une telle manière de procéder est clairement contraire aux exigences de l’art. 7 OLE. Dans ces conditions, il n’est pas nécessaire d’examiner dans quelle mesure les assertions des recourantes concernant la pénurie de personnel soignant sont fondées.

c) L'art. 8 OLE, consacré à la priorité dans le recrutement, dispose à son alinéa 1 qu'une autorisation en vue d'exercer une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats de l'Union européenne, conformément à l'ALCP, et aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de libre-échange, conformément à la convention instituant l'AELE. Z._____________________, ressortissante russe, ne peut pas se prévaloir de cette disposition. L'al. 3 lit. a de l'art. 8 OLE prévoit cependant qu'une exception au principe de l'art. 8 al. 1 OLE peut être admise lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception.

d) Dans le cas particulier, il n’est pas contesté que Z._____________________ possède des qualifications professionnelles certifiées en Russie et qu’elle a même pu les mettre en pratique. Elle ne répond toutefois pas à la définition de personnel qualifié car elle ne dispose pas d’un diplôme reconnu en Suisse lui permettant d'y exercer sa profession. Par définition, une activité formatrice ne saurait répondre à la condition de l'art. 8 al. 3 litt. a OLE.

e) On peut certes s’étonner, comme l’a d’ailleurs fait remarquer la recourante, que Z._____________________ puisse bénéficier d’une autorisation de séjour pour exercer l’activité de danseuse de cabaret et que l’autorisation de séjour et d’exercice d’une activité lucrative qu’elle a sollicitée aux fins de travailler en qualité d’ « infirmière en formation pour reconnaissance d’équivalence », domaine dans lequel elle dispose certes d’une formation, lui soit refusée alors qu’elle dispose précisément d’une formation dans ce domaine. Ce privilège conféré aux artistes de cabaret est cependant parfaitement conforme à la volonté du législateur, telle qu’elle ressort de l’art. 8 al. 3, lit. c OLE, et qui lie le tribunal de céans.

4. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision entreprise confirmée.

Vu l'issue du recours, l’émolument judiciaire sera mis à charge des recourantes.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de l’OCMP du 14 novembre 2006 est confirmée.

III. L’émolument de recours, arrêté à 500 (cinq cents) francs, est mis à charge des recourantes.

Lausanne, le 20 mars 2007

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.