CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 7 mai 2007

Composition

M. Pierre-André Berthoud, président; MM. Jean-Claude Favre et Jean-Daniel Henchoz, assesseurs. M. Jérôme Campart, greffier.

Recourantes

X.________, à ********,

Y.________, représentée par X.________, à ********

Autorité intimée

Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP), à Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	refus de délivrer
	Recours X.________ et Y.________ c/ décision du Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du 13 décembre 2006 refusant l'octroi d'une autorisation de séjour et de travail en faveur d'Y.________

Vu les faits suivants

A. Le 16 novembre 2006, la société X.________ dont le but social est l'exploitation d'un café restaurant à l'enseigne de "********" et d'un service traiteur, a présenté une demande d'autorisation de séjour et de prise d'emploi en faveur d'Y.________, ressortissante polonaise, née le 1^er juillet 1975, qu'elle souhaitait engager en qualité de serveuse dans le restaurant qu'elle exploite, à raison de 22 heures par semaine pour un salaire mensuel brut de 1'800 fr. dès le 15 décembre 2006. Dite demande précisait que l'employée se trouvait déjà en Suisse, depuis le 1^er novembre 2006. Sur requête de l'OCMP, X.________ a transmis le curriculum vitae d'Y.________ dont il ressort notamment qu'elle est titulaire d'un baccalauréat et d'une formation de "technicien en organisation du service de tourisme". Interrogée sur les recherches entreprises afin de trouver le candidat désiré sur le marché local de l’emploi, la requérante a précisé qu’elle avait passé diverses annonces dans les supermarchés et magasins de la région et qu'elle avait sélectionné Y.________ parce qu'elle lui convenait et que c'était la seule que les horaires de travail du soir ne dérangeaient pas.

L'OCMP, par décision du 13 décembre 2006, a refusé l'autorisation sollicitée, faisant notamment valoir qu'au vu du taux de chômage dans le secteur concerné, il était possible de trouver du personnel sur le marché indigène du travail en procédant à des recherches appropriées, notamment auprès des Offices régionaux de placement (ci-après : ORP).

B. Le 22 décembre 2006, X.________a saisi le Tribunal administratif d'un recours dirigé contre la décision précitée. L'entreprise recourante a expliqué qu'elle avait tenté sans succès de recruter le travailleur désiré sur le marché indigène du travail et qu'après avoir procédé à un essai, elle avait décidé d'engager Y.________ qui était motivée.

Y.________, selon procuration du 2 janvier 2007, s'est jointe au recours.

Par courrier du 7 janvier 2007, Y.________, répondant aux interrogations du SPOP du 15 décembre 2006, a fait savoir qu'elle avait formé recours contre la décision précitée et que ses économies lui permettaient de subvenir à ses besoins, produisant, en annexe à sa missive, un relevé de son compte au 31 décembre 2006, lequel se soldait par 26'061 fr. 05.

C. L'OCMP, devenu "Contrôle du marché du travail et des travailleurs" depuis le 1^er janvier 2007, a produit ses déterminations au dossier le 8 février 2007. Il y a repris, en les développant, les motifs invoqués à l'appui de la décision litigieuse et a conclu au rejet du recours.

Par courrier du 2 avril 2007, le juge instructeur du tribunal de céans, constatant que les recourantes n'avaient pas déposé de mémoire complémentaire dans le délai qui leur avait été imparti au 19 mars 2007, a clos l'instruction du recours.

Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administrative (ci-après : LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

b) En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le Tribunal administratif n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire express, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le Tribunal de céans.

Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.

2. Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement ou si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une telle autorisation. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire d’établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités internationaux et de la loi.

3. a) Le protocole de l'extension de l'Accord sur la libre circulation des personnes aux nouveaux Etats membres de l'Union européenne, dont la Pologne, est entré en vigueur le 1^er avril 2006. Les délais transitoires définis à l'art. 2 de ce document prévoient que pendant une période courant jusqu'au 30 avril 2011, la Suisse peut maintenir les restrictions relatives au marché du travail, telles que la priorité de la main-d'œuvre résidente, le contrôle initial des conditions de travail et de salaire et les contingents progressifs. Cela signifie concrètement que pendant la période transitoire, les autorités cantonales de police des étrangers peuvent opposer à une demande de main-d'œuvre en faveur d'un ressortissant polonais la disposition de l'art. 7 al. 1 de l'ordonnance du conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) selon laquelle les autorisations pour l'exercice d'une première activité ne peuvent être accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Il convient donc de déterminer si la recourante a procédé aux démarches nécessaires pour recruter la collaboratrice désirée sur le marché local de l'emploi. Les Directives et commentaires concernant l’introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l’AELE, la Norvège, l’Islande et la Principauté du Lichtenstein (Directives OLCP ; état au 1^er avril 2006) précisent à cet égard, sous chiffre 5.5.2 que les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats membre de la CE aux offices régionaux de placement en vue de leur mise au concours dans le système Plasta. Les employeurs doivent également attester des efforts de recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d’une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l’employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche.

b) En l'espèce, l'entreprise recourante a indiqué à l'autorité intimée qu'elle avait tenté de repourvoir le poste en plaçant diverses annonces dans les supermarchés et magasins de la région. Cet argument n'a pas été évoqué dans le recours que l'entreprise intéressée a formé contre la décision litigieuse. On constate également que la recourante n'a produit aucune pièce susceptible d'étayer les démarches dont elle s'était prévalue auprès de l'autorité intimée. Quoi qu'il en soit, ces modestes démarches, si elles ont été entreprises, doivent manifestement être qualifiées d'insuffisantes au regard de ce que préconisent les Directives OLCP. En effet, l'employeur n'a pas établi qu'il s'était adressé à l'ORP pour proposer le poste à une personne à la recherche d'un emploi. En outre, les qualités d'une bonne serveuse (savoir-faire et contact avec la clientèle) ne sont pas des qualifications rares et pointues qui feraient défaut à d'autres candidates éventuelles qu'il serait possible de recruter sur le marché local du travail, comme l'allègue d'ailleurs l'autorité intimée. L’isolement du lieu de travail dont fait état l’employeur recourant, sans doute afin d’expliquer les raisons pour lesquelles elle n’a entrepris que des recherches restreintes, n’est pas convaincant dans la mesure où il est possible de trouver un travailleurs disposant de son propre moyen de transport.

Les conditions posées par l'art. 7 OLE n'étant manifestement pas remplies, le refus du Service de l'emploi doit être maintenu.

4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, aux frais des recourantes qui succombent.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue par l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement le 13 décembre 2006 est confirmée.

III. L'émolument de recours, arrêté à 500 (cinq cents) francs, est mis à la charge des recourantes.

do/Lausanne, le 7 mai 2007

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.