CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 30 juillet 2007
Composition	M. Pascal Langone, président; MM. Guy Dutoit et Pierre Allenbach, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.

 

recourante

A. X.________, à 1********, représentée par Me Christian FAVRE, avocat, à Lausanne,

  

autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, et protection des travailleurs, à Lausanne

  

autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours A. X.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail du 17 janvier 2007 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative

 

Vu les faits suivants

A.                                A. X.________, ressortissante slovaque née le 19 juin 1979, a fait l'objet d'une décision du Service de la population (SPOP) du 5 novembre 2003 lui refusant, ainsi qu'à son enfant B. X.________, né le 14 décembre 1998, la délivrance d'une autorisation de séjour "sous quelque forme que ce soit". Ainsi, cette autorité a refusé la transmission de leur dossier à l'Office fédéral des migrations (ODM) en vue d'une éventuelle exemption aux mesures de limitation fondée sur l'existence d'un cas de rigueur selon l'art. 13 let. f de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RS 823.21).

Cette décision du SPOP a fait l'objet le 8 décembre 2003 d'un recours auprès du Tribunal administratif, lequel a, dans son arrêt PE.2003.0465 du 21 janvier 2005, annulé le refus incriminé et invité le SPOP à transmettre le dossier de la recourante et de son fils à l'autorité fédérale en vue de l'examen des conditions d'application de l'art. 13 let. f OLE. L'autorité de céans a considéré en substance que les infractions commises par la recourante (séjour et travail illégal) ne permettaient pas de s'opposer à la transmission du dossier à l'ODM en raison des autres circonstances de cette affaire (durée du séjour en Suisse, situation familiale, comportement, etc.)

Dans l'intervalle, la recourante a mis au monde le 13 octobre 2003 un deuxième enfant, C. Y.________.

Les deux enfants de A. X.________ sont issus de D. Y.________, ressortissant équatorien, vivant à l'époque en Espagne, avec lequel elle s'est mariée en 2001.

Ensuite de la transmission du dossier par l'autorité cantonale, l'ODM a rendu le 17 mai 2005 une décision par laquelle il a refusé d'accorder à la recourante et ses deux enfants une exception aux mesures de limitation, en application de l'art. 13 let. f OLE.

Cette décision fait l'objet d'un recours qui est actuellement pendant devant le Département fédéral de justice et police (DFJP). Le 17 octobre 2006, le DFJP a accepté de suspendre la procédure fédérale jusqu'à droit connu sur la décision rendue par les autorités cantonales relative à l'obtention d'un titre de séjour UE/AELE en application de l'extension de l'accord sur la libre circulation des personnes aux nouveaux Etats membres de l'Union européenne.

B.                               Entre-temps, A. X.________ s'est, en effet, vu proposer un emploi en qualité de serveuse à partir du 1^er août 2006 auprès de 2********, à 1********, géré par E.________. Cet employeur a déposé le 20 juin 2006 une demande de main-d'œuvre étrangère et sollicité une autorisation de séjour de courte durée.

Le 4 juillet 2006, le Service de l'emploi a demandé à l'employeur la preuve des recherches effectuées sur le marché indigène, notamment auprès des offices régionaux de placement (ORP) et les résultats obtenus. A cette occasion, E.________ a établi qu'il avait signalé la vacance auprès de l'ORP de 1******** le 16 février 2006 et expliqué le 19 juillet 2006 ce qui suit :

"(…), j'ai le plaisir de vous remettre en annexe aux présentes les justificatifs des recherches auxquelles j'ai procédé en vue de repourvoir le poste de serveuse dans mon 2******** à 1********.

  A cet égard, je me permets de préciser que cela fait déjà plusieurs mois que je souhaite engager une serveuse à plein temps dans mon établissement et que les démarches entreprises dans ce sens se sont toutes révélées laborieuses et infructueuses. J'ai ainsi passé des annonces dans la presse locale déjà au mois de février 2006 comme en attestent les quittances ci-jointes. Quatre ou cinq personnes se sont présentées à moi depuis lors, sans que celles-ci ne se montrent en définitive intéressées par cet emploi.

  La principale difficulté résultait de leur domicile éloigné (Lausanne, Yverdon-les-Bains, Estavayer-le-Lac) et des horaires de l'établissement. En effet, la serveuse a un horaire irrégulier : une semaine sur deux, l'horaire s'étend de 10h à 17h, et la semaine suivante de 17h à 24h, et ainsi de suite. Les personnes qui s'étaient présentées ne souhaitaient pas achever leur travail si tard, puis encore rentrer chez elles, ce qui est toutefois incontournable dans mon café-bar. Aucune ne m'a donc recontacté par la suite. pour me proposer ses services.

  Du côté de l'Office régional de placement, j'ai annoncé à la même période cette place vacante de serveuse, mais je n'ai malheureusement reçu depuis lors aucune offre. J'y suis encore inscrit à ce jour.

  Ces éléments démontrent q'il est particulièrement difficile de trouver une personne susceptible d'accepter un emploi de serveuse avec de tels horaires dans la région de 1********.

  S'agissant de Mme A. X.________, de nombreux avantages ont fait porter mon choix sur son offre d'emploi. Le premier est qu'elle habite à moins de cinq minutes à pied de l'établissement de sorte que les inconvénients des horaires de travail s'en trouvent limités. Elle m'a d'ailleurs déclaré qu'elle n'était nullement gênée de travailler durant les soirées.

  Par ailleurs, il convient de souligner que Mme A. X.________ habite depuis de nombreuses années à 1********. Elle est bien intégrée dans le quartier et est tout à fait appréciée par les habitants, qui sont également pour certains de fidèles clients dans mon café-bar. Durant la journée, mon établissement est en effet fréquenté essentiellement par des habitués résidant eux-mêmes à 1********. Le soir, il l'est davantage par les jeunes, des recrues et des militaires de la place d'armes de 1********.

  A ce propos, je soulignerai encore une qualité de Mme A. X.________, savoir la maîtrise ou à tout le moins de très bonnes connaissances dans de nombreuses langues, dont l'allemand. En effet, les militaires de la caserne sont souvent d'origine alémanique ce qui rend la connaissance de cette langue fort souhaitable, voire indispensable, pour la serveuse de mon bar. Outre le français qu'elle pratique avec aisance, Mme A. X.________ peut s'exprimer en italien, espagnol, portugais et en slovaque, sa langue maternelle.

  Enfin, Mme A. X.________ a déjà œuvré par le passé en qualité de sommelière dans un café-bar. Selon les renseignements obtenus, ses connaissances, son sérieux, ses bonnes relations avec la clientèle et son esprit d'initiative font de Mme A. X.________ une employée précieuse, à laquelle il est possible de se fier et de faire confiance.

(…)."

C.                               Par décision du 17 janvier 2007, le Service de l'emploi a refusé d'autoriser cette prise d'emploi et d'imputer une unité de son contingent en faveur de A. X.________.

Se référant au Protocole d'extension de l'Accord sur la libre circulation des personnes, le Service de l'emploi a opposé aux intéressés "l'état du marché du travail et le taux de chômage dans le secteur concerné". Il a estimé qu'il était "possible par des recherches appropriées, notamment auprès des offices régionaux de placement, de trouver du personnel sur le marché indigène du travail.".

D.                               Par acte du 7 février 2007, A. X.________ a saisi le Tribunal administratif d'un recours dirigé contre le refus du Service de l'emploi, concluant, avec dépens, à l'octroi d'un permis de séjour avec activité lucrative.

A l'appui de ses conclusions, la recourante a produit une copie des pièces justificatives suivantes, à savoir :

                   - une quittance de l'Imprimerie moudonnoise S.A. établie au nom de 2******** pour une annonce à paraître dans le tout ménage du 17 février 2006, distribué avec le Journal de 1********, à 8'453 ménages, selon la liste du 9 février 2006;

                   - une facture du 17 février 2006 pour l'annonce parue dans "Le Courrier, Feuille d'avis du district d'Oron et des communes limitrophes" relative à la recherche d'une serveuse à 100 %.

E.                               La recourante n'a pas été autorisée à débuter son activité professionnelle pour le 2******** pendant la durée de la procédure cantonale de recours.

F.                                Dans sa réponse au recours, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

G.                               La cause a été reprise par le juge Pascal Langone à la suite d'une redistribution des dossiers.

Considérant en droit

1.                                a) Le Protocole (d'extension) du 26 octobre 2004 (RO 2006 995) à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de notes le 1^er avril 2006, prévoit qu'à l'article 10 de l'Accord, le paragraphe suivant est ajouté:

"2a   La Suisse et la République tchèque, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République de Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties contractantes employées sur leur territoire les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de la partie contractante concernée (...). Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a, 3a et 4a, la Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont ressortissants des nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont ressortissants de pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au marché du travail (...)"

Les Directives et commentaires concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la Norvège, l'Islande et la Principauté de Lichtenstein (Directives OLCP; état au 1^er avril 2006) précisent ce qui suit :

"5.3.1     Principe

Conformément au protocole à l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE, à l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus (voir ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)

 

5.5.2       Contrôle de la priorité des travailleurs indigènes

              Art. 10, al. 2a, ALCP

Lors de la décision préalable relative au marché du travail (ch. 4.5), le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché. Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE, les ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.

Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.

Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes.

(...)"

b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée en vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs ressortissants des nouveaux pays concernés (hormis Chypre et Malte) demeurent soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes résultant de l'art. 7 de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RS 823.21). Ainsi, l'autorisation pour l'exercice d'une première activité n'est accordée, en vertu de l'art. 7 al. 1 OLE, que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon l'art. 7 al. 4 OLE, l'employeur est tenu, de prouver, qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène (let. a), qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable (let. b), et que pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail (let. c). L'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène uniquement (à l'exclusion du marché des anciens membres de la CE).

2.                                a) L'employeur a recherché un travailleur indigène en s'adressant le 16 février 2006 à l'ORP. Il a également fait paraître le 17 février 2006 une annonce dans la presse locale "Le Courrier, Feuille d'avis du district d'Oron et des communes limitrophes, " et a fait distribuer à la même date un tout ménage destiné à 8'453 foyers dans les communes  de 1******** et environs, soit au total une cinquantaine de communes. Dans ces circonstances, la recourante considère que l'employeur a prospecté suffisamment tôt le marché indigène, en y effectuant des recherches ciblées en corrélation avec l'annonce du poste dans le système centralisé Plasta. L'autorité intimée considère néanmoins qu'il ne s'agit pas de recherches suffisantes dans la mesure où elles se sont déroulées uniquement le 17 février 2006 (date de parution de l'annonce dans la presse et de distribution du tout ménage).

3.                                Après l'annonce de la vacance auprès de l'ORP, l'employeur n'a effectivement fait paraître qu'une annonce dans la presse; celle-ci est parue le 17 février 2006 dans un journal local et non dans un quotidien à grand tirage et couvrant un large bassin de population. La publication de cette annonce a été couplée à la distribution le même jour d'un tout ménage dans les communes de la région de 1********. Il apparaît que si l'employeur a certes cherché à recruter un travailleur indigène, il n'a pas procédé à des recherches intensives, par le biais d'annonces répétées dans la presse. En outre, il n'a entrepris aucune autre démarche entre le 17 février et le 20 juin 2006, date du dépôt de la demande. Dans ces conditions, l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que les recherches accomplies étaient, en l'état, insuffisantes.

4.                                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de la recourante qui succombe et qui, vu l'issue de son pourvoi, n'a pas droit à l'allocation de dépens.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision rendue le 17 janvier 2007 par le Service de l'emploi est confirmée.

III.                                Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 30 juillet 2007

 

Le président:                                                                                             La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.