CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 5 juillet 2007
Composition	Mme Danièle Revey, présidente; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.

 

Recourante

X._________________ SA, Mme Y._________________, à Nyon 1,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, et protection des travailleurs, à Lausanne

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet
	Recours X._________________ SA c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail du 26 janvier 2007 - infraction à la loi sur les travailleurs détachés, prononcé d'amende

 

Vu les faits suivants

A.                                X._________________ S.A. à Nyon (ci-après: la société X._________________) est une société anonyme inscrite le 28 janvier 1998 au registre du commerce. Son but est le suivant:

"en tant que centre administratif pour l'Europe, fournir service, conseil et assistance de toute nature aux sociétés opérationnelles du groupe X._________________ Inc.; en particulier, fournir des services dans les domaines de l'administration des ventes, la planification, l'établissement des budgets, la préparation des comptes des sociétés affiliées et leur consolidation, la gestion des débiteurs et du risque de change, le conseil juridique et fiscal, les ressources humaines, la gestion des risques assurés, etc.; fournir une assistance technique aux sociétés affiliées, notamment dans le domaine de l'informatique, des télécommunications et de la technologie de l'information."

B.                               La société X._________________ a déposé une demande de titre de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une "activité salariée" de courte durée (plus de trois mois mais jusqu'à un an) en faveur de Z._________________, ressortissant français né le 17 novembre 1951. Cette requête datée du 6 septembre 2006 a été déposée auprès de la Commune de Nyon le 21 septembre 2006.

Le contrat liant la société X._________________ et Z._________________ "agissant au nom de 1.************* Sàrl " à Paris (ci-après: la société française), a été joint à la demande. Signé les 17 et 24 juillet 2006, ce contrat était intitulé "consulting agreement". Il prévoyait que la rémunération des prestations de services fournies par Z._________________ serait versée à la société française. S'agissant de la nature de la mission confiée, il précisait ce qui suit:

"3. Role

a. Z._________________ will act as Team Manager, ************** from August 1^st, 2006 to July 31^st, 2007 and support the transition of this responsability to other X._________________ employees if required. In this regard, **************** will be his point of contact within X._________________. Appropriate objectives will be defined under separate cover."

Une attestation du 12 septembre 2006 de la société X._________________ indiquait que Z._________________ était "employé" par elle en qualité de "Consultant Indépendant" pour une mission déterminée du 1^er août 2006 au 31 juillet 2007. Ce document précisait que "lors de sa mission, Monsieur Z._________________ devra assurer la gestion du Team français pour notre centre de support à la clientèle et assurera également la transition vers le futur manager de cette équipe."

Selon l'annonce d'arrivée de Z._________________ du 18 septembre 2006, son séjour avait pour but une "activité relative à une prestation de service (travailleur détaché)", auprès de la société X._________________.

C.                               Le 22 novembre 2006, le Service de l'emploi (SDE) a écrit à la société X._________________ qu'il constatait sur la base de la demande d'autorisation de séjour et de travail déposée que Z._________________ avait été détaché auprès d'elle par la société 1.************* Sàrl depuis juillet (recte: août) 2006, sans qu'il n'ait été procédé à l'annonce préalable requise par la loi sur les travailleurs détachés. Il l'invitait dès lors à lui indiquer si elle avait obligé contractuellement la société française à respecter les dispositions prévues par la loi précitée. Il lui a encore enjoint de produire la lettre de détachement liant l'employeur et l'employé et le curriculum vitae de Z._________________.

Le 13 décembre 2006, la société X._________________ a répondu au SDE ce qui suit:

"Monsieur,

Faisant suite à notre conversation téléphonique du 28 novembre 2006 concernant le statut de Monsieur Z._________________, nous vous faisons parvenir ci-joint les documents demandés attestant que la personne précitée est un consultant indépendant [...]..

Monsieur Z._______________, nous a certifié qu'il est le fondateur ainsi que l'unique employé de la société 1.************* et qu'il n'a pas été détaché par une société tierce.

Par avance…"

La société X._________________ a joint à sa correspondance les statuts de 1.************* Sàrl signés le 17 juin 2006. Il en résulte que Z._________________ est l'un des trois fondateurs et associés. Il a par ailleurs été désigné comme unique gérant pour une durée de trois ans. Selon l'art. 1-2 des statuts, la société a notamment pour but "la prestation d'une assistance notamment technique ou commerciale auprès de toutes entreprises du secteur privé et des établissements du secteur public et plus généralement de tout donneur d'ordre". S'agissant de la rémunération des gérants, l'art. 3-3 des statuts prévoit que "les modalités de détermination et de règlement de la rémunération de chaque gérant sont fixées par décision collective des associés prise à la majorité des voix dont disposent l'ensemble des associé membres de la société. Chacun des gérants a droit au remboursement de ses frais de représentation et de déplacement sur justification."

Le 4 janvier 2007, la société X._________________ a produit, selon ses propres termes, le curriculum vitae de son "employé" Z._________________ et le "contrat de travail" passé avec celui-ci (en réalité le consulting agreement).

D.                               Par décision du 26 janvier 2007, le SDE a infligé à la société X._________________ une amende administrative de 2'000 fr. au motif qu'elle n'avait pas annoncé le travailleur détaché par la société française une semaine avant le début de l'activité de celui-ci. Cette décision retient que la société X._________________ n'a pas davantage obligé contractuellement la société française à respecter la loi sur les travailleurs détachés.

E.                               Le 1^er février 2007, le SDE a accepté la demande déposée par la société X._________________ tendant à l'octroi en faveur de Z._________________ d'une autorisation de séjour de courte durée (plus de trois mois mais un an au plus) avec activité lucrative en qualité de prestataire de services. Le 7 février 2007, le SPOP a émis une autorisation CE/AELE en ce sens, valable pour toute la Suisse jusqu'au 30 juillet 2007. Ce permis précise que l'activité principale de l'intéressé est celle de "manager" auprès de la société X._________________.

F.                                Par acte daté du 15 février 2007, la société X._________________ a saisi le Tribunal administratif d'un recours dirigé contre la décision du SDE du 26 janvier 2007, concluant à l'annulation du prononcé d'amende. Elle affirme avoir agi sur la base des renseignements de la Commune de Nyon, selon lesquels il lui suffisait de déposer une demande de permis pour l'exercice d'une activité de courte durée. Elle déclare de surcroît que le SDE lui avait indiqué par téléphone que Z._________________ ne serait pas considéré comme un travailleur détaché si elle démontrait qu'il était "l'unique employé de sa société et un consultant indépendant", preuve qu'elle avait rapportée.

Dans ses déterminations du 25 avril 2007, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. Elle a exposé que la procédure qu'aurait indiquée la Commune de Nyon s'appliquait à la prise d'emploi d'un ressortissant européen auprès d'une société suisse. Elle a précisé avoir expliqué téléphoniquement à la recourante que la loi sur les travailleurs détachés ne s'appliquait pas si Z._________________ était effectivement indépendant. A cet égard, le SDE se référait à l'arrêt du Tribunal administratif PE.2006.0362 du 30 mars 2007.

Dans ses observations du 15 mai 2007, la recourante a renoncé à déposer une attestation de la Commune de Nyon confirmant ses dires, au motif qu'elle ne voulait pas générer un travail supplémentaire, ni compromettre ses bonnes relations avec les différents services de l'emploi. Elle a derechef souligné qu'elle avait agi sur la base d'informations erronées et de manière non intentionnelle. Elle a plaidé le caractère quelque peu injuste de l'amende.

Ensuite, le tribunal a statué sans débats.

Considérant en droit

1.                                a) L'amende litigieuse repose sur l'art. 9 al. 2 de la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures d’accompagnement (loi sur les travailleurs détachés; Ldét; RS 823.20) en vigueur depuis le 1^er juin 2004. Selon cette disposition, est habilitée à prendre une telle sanction l'autorité cantonale compétente en vertu de l'art. 7 al. 1 let. d Ldét, à savoir l'autorité disposant de la compétence générale pour le contrôle du respect des conditions fixées dans la présente loi. La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi entrée en vigueur le 1^er janvier 2006 (LEmp; RSV 822.11) désigne à son art. 71 le Service de l'emploi comme autorité compétente.

b) L'art. 13 Ldét précise que la poursuite et le jugement des infractions à ladite loi incombent aux cantons. Sur ce point, l'art. 85 LEmp indique que les décisions rendues en application de la loi sur les travailleurs détachés peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif dans les 30 jours dès notification (al. 1), la loi sur la juridiction et la procédure administratives étant applicable pour le surplus (al. 2).

Déposé dans les délais et formes utiles, le présent recours est ainsi recevable.

2.                                a) L’art. 5 de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes entré en vigueur le 1^er juin 2002 (ALCP; RS 0.142.112.681) a la teneur suivante:

"Art. 5  Prestataire de services

(1) Sans préjudice d’autres accords spécifiques relatifs à la prestation de services entre les parties contractantes (y inclus l’accord sur le secteur des marchés publics pour autant qu’il couvre la prestation de services), un prestataire de services, y compris les sociétés conformément aux dispositions de l’annexe I, bénéficie du droit de fournir un service pour une prestation sur le territoire de l’autre partie contractante qui ne dépasse pas 90 jours de travail effectif par année civile.

(2) Un prestataire de services bénéfice du droit d’entrée et de séjour sur le territoire de l’autre partie contractante

a)  si le prestataire de services bénéficie du droit de fournir un service selon le par. 1 ou en vertu des dispositions d’un accord visé au par. 1;

b)  ou, lorsque les conditions mentionnées sous point a) ne sont pas remplies, si l’autorisation de fournir un service lui a été accordé par les autorités compétentes de la partie contractante concernée.

(3) (...)

(4) Les droits visés par le présent article sont garantis conformément aux dispositions des annexes I, II et III. Les limites quantitatives de l’art. 10 ne sont pas opposables aux personnes visées dans le présent article. "

L’art. 2 § 4 annexe I ALCP précise que les parties contractantes peuvent imposer aux ressortissants des autres parties contractantes de signaler leur présence sur leur territoire.

L’art. 9 al. 1 de l’ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l’introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d’une part, la Confédération suisse et, d’autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu’entre les Etats membres de l’Association européenne de libre-échange du 22 mai 2002 (OLCP; RS 142.203) souligne que les obligations et les délais prévus aux art. 2 et 3 de la LSEE ainsi qu’aux art. 1^er et 2 du règlement du 1^er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (RSEE) s’appliquent à la procédure de déclaration d’entrée et d’autorisation.

b) La prestation de service fait l’objet des art. 17 à 23 annexe I ALCP. Ainsi, l’art. 22 annexe I ALCP prévoit ce qui suit:

" Art. 22

(1) (…)

(2) Les dispositions des art. 17 et 19 de la présente annexe, ainsi que les mesures prises en vertu de celle-ci ne préjugent pas de l’applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et administratives prévoyant l’application de conditions de travail et d’emploi aux travailleurs détachés dans le cadre d’une prestation de services. Conformément à l’art. 16 du présent accord, il est fait référence à la directive 96/71/CE du 16 décembre 1996 (JO no L 18, 1997, p. 1) relative au détachement des travailleurs dans le cadre de la prestation de services.

(3) (…)

(4) Les dispositions des art. 17, point a), et 19 de la présente annexe ne préjugent pas de l’applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et administratives de chaque partie contractante, en ce qui concerne les prestations de services inférieure ou égale à 90 jours de travail effectif, justifiées par des raisons impérieuses liées à un intérêt général. "

c) Les dispositions topiques de la loi sur les travailleurs détachés, à laquelle renvoie l'art. 22 par. 2 annexe I ALCP, ont la teneur suivante:

" Art. 1        Objet

1 La présente loi règle les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés pendant une période limitée en Suisse par un employeur ayant son domicile ou son siège à l’étranger dans le but de:

a.   fournir une prestation de travail pour le compte et sous la direction de cet employeur, dans le cadre d’un contrat conclu avec le destinataire de la prestation;

b.   travailler dans une filiale ou une entreprise appartenant au groupe de l’employeur.

2 La notion de travailleur est régie par le droit suisse (art. 319 ss CO). Quiconque déclare exercer une activité lucrative indépendante doit, sur demande, le prouver aux organes de contrôle compétents.

Art. 5          Sous-traitants

1 Si les travaux sont exécutés par des sous-traitants ayant leur domicile ou leur siège à l’étranger, l’entrepreneur contractant, tel l’entrepreneur total, général ou principal, doit obliger contractuellement les sous-traitants à respecter la présente loi.

2 A défaut, l’entrepreneur contractant pourra faire l’objet des sanctions prévues à l’art. 9, en cas d’infractions à la présente loi commise par les sous-traitants; il pourra également être tenu civilement responsable du non-respect des conditions minimales prévues à l’art. 2. Dans ce cas, l’entrepreneur contractant et le sous-traitant sont solidairement responsables. 

Art. 6          Annonce

1 Avant le début de la mission, l’employeur annonce à l'autorité désignée par le canton en vertu de l’art. 7, al. 1, let. d, par écrit et dans la langue officielle du lieu de la mission, les indications nécessaires à l'exécution du contrôle, notamment:

a.   l'identité des personnes détachées en Suisse;

b.   l'activité déployée en Suisse;

c.   le lieu où les travaux seront exécutés.

2 L’employeur joint aux renseignements mentionnés à l’al. 1 une attestation par laquelle il confirme avoir pris connaissance des conditions prévues aux art. 2 et 3 et s’engage à les respecter.

3 Le travail ne peut débuter que huit jours après l'annonce de la mission.

4-6 (...)

Art. 9          Sanctions

1 (...)

2 L'autorité cantonale compétente en vertu de l'art. 7, al. 1, let. d, peut:

a.   en cas d'infraction de peu de gravité à l'art. 2 ou en cas d'infraction aux art. 3 ou 6, prononcer une amende administrative de 5000 francs au plus; l'art. 7 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA) est applicable;

b. - c (...)

3 (...) "

Enfin, l'art. 6 de l'ordonnance du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse (Odét; RS 823.201) est libellé de la manière suivante:

" Art. 6        Annonce

1 La procédure d’annonce prévue à l’art. 6 de la loi est obligatoire pour tous les travaux d’une durée supérieure à huit jours par année civile.

2 Elle est également obligatoire pour tous les travaux, quelle qu’en soit la durée si ces travaux relèvent:

a.   de la construction, du génie civil et du second oeuvre;

b.   de la restauration;

c.   du nettoyage industriel ou domestique;

d.   du secteur de la surveillance et de la sécurité;

e.   du commerce itinérant selon l'art. 2, al. 1, let. a et b, de la loi fédérale du 23 mars 2001 sur le commerce itinérant.

3 Exceptionnellement et dans les cas d’urgence tels que le dépannage, un accident, une catastrophe naturelle ou un autre événement non prévisible, le travail pourra débuter avant l'expiration du délai de huit jours visé à l'art. 6, al. 3, de la loi, mais au plus tôt le jour de l'annonce.

4 L’annonce doit être faite au moyen d'un formulaire officiel. Elle porte en particulier sur:

a.   les nom, prénoms, nationalité, sexe et date de naissance des travailleurs détachés en Suisse ainsi que leur numéro d’enregistrement aux assurances sociales de l’Etat dans lequel l’employeur a son siège;

b.   la date du début des travaux et leur durée prévisible;

c.   le genre des travaux à exécuter, l'activité exercée en Suisse et la fonction des travailleurs;

d.   l’endroit exact où les travailleurs seront occupés;

e.   les nom, prénoms et adresse en Suisse ou à l’étranger de la personne de contact qui doit être désignée par l’employeur.

5 Pour les travailleurs détachés non-ressortissants d’un pays de la Communauté européenne ou de l’AELE, l’annonce mentionnera également leur statut de séjour dans le pays de provenance.

6-8 (...)"

3.                                En l'espèce, la recourante et la société française, représentée par Z._________________, ont conclu un contrat de fourniture de prestations de services pour la période du 1^er août 2006 jusqu'au 31 juillet 2007. Il a été convenu que Z._________________ devrait assurer la gestion d'une équipe déterminée puis assurer le transfert de cette gestion à l'un des collaborateurs de la société X._________________.

L'autorité intimée considère que Z._________________ œuvre en Suisse en qualité de travailleur détaché par la société française, ce qui le soumet à la loi sur les travailleurs détachés. La recourante estime de son côté qu'elle a démontré que l'intéressé est un travailleur indépendant.

Il faut relever en préambule que l'obligation d'annonce préalable existe dans les deux cas envisagés (cf. art. 6 Ldét et art. 2 al. 6 RSEE). Dans la mesure où l'activité déployée par Z._________________ a débuté le 1^er août 2006 et n'a été annoncée que le 21 septembre 2006, cette obligation n'a donc de toute façon pas été respectée.

On précisera encore que le respect de cette obligation n'incombe pas aux mêmes personnes dans les deux hypothèses. Lorsqu'il s'agit d'un travailleur détaché, l'annonce doit être effectuée par l'employeur étranger. En revanche, lorsqu'il s'agit d'un travailleur indépendant, c'est lui qui doit y procéder et la violation de cette obligation n'engage pas la responsabilité du destinataire suisse de la prestation (dans ce sens, TA arrêt PE.2006.0042 du 30 mars 2007).

4.                                a) La loi sur les travailleurs détachés vise en particulier l'hypothèse d'un employeur étranger qui, s'étant engagé à fournir une prestation en Suisse, détache à cet effet l'un de ses employés auprès du destinataire suisse de la prestation; l'employé oeuvrera toutefois pour le compte et sous la direction de l'employeur étranger (art. 1^er al. 1 let. a Ldét). Ainsi, la loi sur les travailleurs détachés ne s'applique que si la personne détachée en Suisse est un employé de la société étrangère, à savoir un travailleur et non pas un indépendant (cf. PE.2006.0042 précité).

A cet égard, l'art. 1^er al. 2 Ldét précise expressément que la notion de travailleur est régie par le droit suisse, à savoir par les art. 319 ss CO. Cette disposition prévoit encore que celui qui déclare exercer une activité lucrative indépendante doit en apporter la preuve.

L'art. 319 al. 1 CO définit le contrat individuel de travail ainsi qu'il suit:

"Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche)."

Les éléments caractéristiques de ce contrat sont donc une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération (Gabriel Aubert, Commentaire romand, n. 1 ad art. 319 CO; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 3^ème éd., Lausanne 2004, n. 1 ad art. 319 CO). Le contrat de mandat se distingue avant tout du contrat de travail par l'absence du lien de subordination juridique qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle personnel, organisationnel et temporel (ATF 125 III 78 consid. 4; 121 I 259 consid. 3a p. 262; 107 II 430 consid. 1 p. 432; 95 I 21 consid. 5b p. 25). A cet égard, seul l'examen de l'ensemble des circonstances du cas particulier permettra de déterminer si le travail était effectué de manière dépendante ou indépendante (cf. ATF 112 II 41 ss consid. 1a/aa p. 46 et les références).

Selon la jurisprudence (ATF 130 III 213 consid. 2.1; 128 III 129 consid. 1a; 125 III 78 consid. 4 p. 81; 4C.185/2002 du 27 septembre 2002 consid. 2.1), la nature juridique de la relation entre un membre du conseil d'administration et la société anonyme fait l'objet de controverses. Elle présente un double aspect, relevant à la fois du droit des sociétés et du droit contractuel. Ces deux relations ne sont pas soumises aux mêmes règles. Le lien contractuel en cause pourra être un contrat de travail, un mandat ou encore un contrat sui generis; la qualification dépendra des circonstances du cas concret. Un contrat de travail est en tout cas exclu lorsqu'il y a identité économique entre la personne morale et l'organe dirigeant de la société, car il manque alors un rapport de subordination entre les parties. Dans un tel cas, on admet plutôt l'existence d'un contrat innommé, similaire au mandat.

Savoir si les membres de la direction d'une personne morale ont le statut d'employé ou de mandataire dépend essentiellement de leur temps de travail convenu, du contrôle économique qu'ils exercent ou non sur la personne morale et des rapports de subordination éventuels qui les lient à d'autres organes de celle-ci (Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, code annoté, Lausanne 2001, ch. 1.15 ad art. 319 CO).

b) En l'espèce, la recourante a déposé une demande de main d'œuvre étrangère en sollicitant une autorisation de séjour en faveur de Z._________________ pour une activité salariée. Simultanément, elle a toutefois indiqué qu'il était un consultant indépendant. Par la suite, elle a versé les statuts de la société française. Or, il résulte de ceux-ci que Z._________________ est l'un des trois associés de cette société et l'unique associé gérant. Dans ces conditions, on ne saurait voir un lien de subordination entre lui-même et la société, de sorte qu'il ne peut être considéré comme un "travailleur" au sens de l'art. 1^er al. 2 Ldét (dans ce sens, ATF C.267/2005 du 19 décembre 2006 s'agissant d'un associé d'une Sàrl, assumant la gestion et la direction du restaurant exploité par la société). On doit ainsi admettre que la preuve a été apportée qu'il s'agit en réalité d'un prestataire de services indépendant.

La loi sur les travailleurs détachés n'est dès lors pas applicable à la prestation de Z._________________ opérée auprès de la société X._________________. Dès lors que l'amende administrative repose sur la Ldét, elle ne peut être confirmée (arrêt PE.2006.0042 précité).

5.                                A toutes fins utiles, on remarquera que c'est de toute façon à tort que l'autorité intimée reproche à la recourante de ne pas avoir fourni la preuve qu'elle avait engagé contractuellement la société française à respecter la loi sur les travailleurs détachés.

Selon le Message précité in FF 1999 5706, l'art. 5 Ldét vise l'hypothèse où un adjudicataire établi en Suisse - et dès lors non concerné a priori par la loi sur les travailleurs détachés - sous-traite à un entrepreneur étranger les travaux qui lui ont été attribués, de sorte que, en fin de compte, ce seront des travailleurs détachés qui seront présents sur le chantier. Dans la mesure où le maître de l'ouvrage n'a, dans ce cas, aucune relation juridique avec le sous-traitant, il ne lui est pas possible - si encore il est informé de leur présence - d'exercer un quelconque contrôle sur les conditions de salaire et de travail qui sont accordées aux travailleurs détachés dudit sous-traitant. C'est pourquoi la loi institue une obligation pour l'entrepreneur qui sous-traite tout ou partie des travaux à lui confiés, de faire figurer dans le contrat le liant au sous-traitant l'obligation pour ce dernier de respecter la loi sur les travailleurs détachés. L'art. 5 al. 2 Ldét est le corollaire de cette obligation: l'entrepreneur qui manque à son obligation peut être rendu responsable, tant au niveau civil qu'à celui des sanctions administratives, des infractions commises par les sous-traitants.

En l'espèce, la société X._________________ a requis la fourniture d'une prestation de la société 1.************* Sàrl, dans le cadre de son but social. On ne distingue pas la présence d'un contrat de sous-traitance. Au demeurant, on ne saurait reprocher à la société X._________________ de ne pas avoir obligé contractuellement la société française à respecter la loi sur les travailleurs détachés, dès lors qu'en définitive, aucun travailleur détaché n'a oeuvré pour la société X._________________.

6.                                Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le droit à la protection de la bonne foi préserve la confiance légitime que le citoyen met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 131 II 627 consid. 6.1 p. 636; 129 I 161 consid. 4.1 p. 170; 128 II 112 consid. 10b/aa p. 125; 126 II 377 consid. 3a p. 387 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore que celui-ci se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid. 6.1 p. 637; 129 I 161 consid. 4.1 p. 170; 122 II 113 consid. 3b/cc p. 123 et les références).

En l'espèce, on ignore, d'une part, les indications que la recourante a données à l'autorité. D'autre part, le dossier ne permet pas d'établir le contenu des informations que la recourante a obtenues en fonction de la situation telle qu'elle l'avait exposée. Dans ces conditions, il n'est pas établi que la recourante aurait reçu des renseignements inexacts de l'administration communale qui l'auraient amenée à adopter un comportement déterminé sur cette base.

Cela dit, le rejet de ce grief est sans conséquence sur l'issue du recours, qui est de toute façon admis pour un autre motif.

7.                                Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours aux frais de l'Etat.

 

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision rendue le 26 janvier 2007 par le Service de l'emploi est annulée.

III.                                Les frais du présent arrêt sont laissés à la charge de l'Etat.

 

Lausanne, le 5 juillet 2007

 

La présidente:                                                                                           La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.