TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 3 mars 2008

Composition

M. Xavier Michellod, président; MM. Pascal Martin et Philippe Ogay, assesseurs

Recourante

X._____________ Sàrl, à 1.**********, représentée par
Me Jean LOB, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	X._____________ Sàrl c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail du 16 février 2007 - demande de main-d'oeuvre en faveur de M. Y.___________

Vu les faits suivants

A. Le 21 janvier 2007, la X._____________ Sàrl, représentée par son responsable Z.___________, à 1.**********, a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative pour Y.___________, ressortissant roumain, né le 26 avril 1969, en vue de l'engager en qualité de sculpteur/ciseleur à partir du 1^er février 2007 pour un salaire mensuel brut de 3'500 francs. A l'appui de sa demande, le requérant a expliqué qu'il était très difficile de trouver du personnel qualifié dans le domaine de la fonderie d'art dès lors qu'il n'existait pas d'apprentissage en Suisse dans ce domaine. Il relevait que les quelques fonderies d'art existantes en Suisse gardaient leur propre personnel et que les personnes qu'il avait essayé de former n'avaient pas pu ou pas voulu demeurer à son service. Il précisait que Y.___________ était une personne qu'il connaissait bien, qualifiée et sérieuse, et qui possédait les capacités requises pour faire fonctionner la société dont l'effectif en personnel qualifié était déficient. Selon les pièces produites, Y.___________ bénéficiait d'un diplôme d'ingénieur en mécanique et possédait une expérience de plusieurs années dans le domaine de la fonderie d'art.

B. Par décision du 16 février 2007, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, a refusé d'autoriser cette prise d'emploi sur la base du principe de priorité des travailleurs indigènes.

C. Par acte du 5 mars 2007, la X._____________ Sàrl, représentée par Me Jean Lob, avocat à Lausanne, a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à la réforme de la décision attaquée en ce sens qu'un permis de travail est octroyé à Y.___________. La recourante se réfère en substance aux explications données dans le cadre de sa requête et relève avoir fait toutes les démarches utiles pour trouver du personnel en Suisse, s'étant toutefois heurtée à un échec complet à cet égard. Elle requière également la tenue d'une audience.

Le 20 mars 2007, la recourante a produit huit courriers émanant de ses clients sculpteurs et attestant qu'elle était la seule fonderie d'art dans la région romande, de la qualité du travail fourni, en particulier dans la fonte des oeuvres en bronze, et de la difficulté de trouver du personnel qualifié dans ce domaine spécifique et pour lequel il n'existait pas de formation en Suisse.

Dans ses déterminations du 13 avril 2007, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours, relevant qu'aucun justificatif de recherches de personnel sur le marché suisse ou européen n'avait été produit.

La recourante a déposé un mémoire complémentaire le 9 mai 2007. Elle a précisé que Y.___________ avait oeuvré pendant plusieurs années dans différentes fonderies d'art en Hongrie et acquis une grande expérience professionnelle dans ce métier. Elle a soutenu avoir effectué des recherches sur le marché suisse et européen pour recruter le personnel dont elle avait besoin et a produit une annonce qu'elle a fait paraître dans la presse, après la requête, et qui n'avait reçu aucune réponse. Elle a encore expliqué que la fonderie d'art (moulage silicone, ciselage sur sculptures, patine sur sculptures en bronze, fonte de sculptures, technique cire perdue) était une profession inconnue en Suisse et qu'il n'y avait pas d'apprentissage dans ce domaine. Elle a requis l'audition de trois témoins pouvant s'exprimer sur les possibilités de trouver du personnel dans le domaine de la fonderie d'art.

Le 1^er juin 2007, l'Office fédéral de la formation professionnelle et de la technologie, interpellé dans ce sens, a expliqué que le métier de "fondeur/fondeuse d'art" n'existait pas en tant que profession reconnue par la Confédération; en revanche, dans le domaine industriel une formation professionnelle initiale de "technologue de fonderie" était sanctionnée par un titre officiel.

L'autorité intimée a confirmé ses conclusions le 6 juin 2007. La recourante s'est encore prononcée le 13 juin et 13 août 2007 et a exposé les différences essentielles qui existent entre la fonderie d'art et la fonderie industrielle pour laquelle il serait possible de trouver du personnel qualifié sur le marché indigène. Elle a en outre produit deux témoignages écrits dans ce sens.

D. Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administrative (ci-après : LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

b) La recourante a requis à titre de mesures d'instruction la tenue d'une audience ainsi que l'audition de plusieurs témoins.

Aux termes de l’art. 44 al. 1 LJPA, la procédure est en principe écrite et ne comporte normalement qu’un échange d’écritures. L’art. 49 al. 1 LJPA dispose que, d’office ou sur requête motivée, le magistrat instructeur peut fixer des débats. Le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d’être entendu découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. ne comprend toutefois pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). L’autorité peut donc mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et les arrêts cités ; 122 V 157 consid. 1d p. 162 ; 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505).

En l'occurrence, comme indiqué à la recourante dans un courrier du 26 juin 2007, le dossier est complet et les mesures requises ne sont pas nécessaires au jugement de la présente cause. Il apparaît en effet que les parties ont pu procéder à un second échange d'écriture et que la recourante a produit les témoignages écrits des personnes qu'elle souhaitait faire entendre.

2. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le Tribunal administratif n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le Tribunal de céans.

Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.

3. a) L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à l’UE, le 1^er janvier 2007, n’entraîne pas automatiquement l’extension de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) à ces deux pays. S’agissant des délais transitoires pour les restrictions d’accès au marché du travail, ils feront l’objet d’un protocole à l’ALCP comme cela a déjà été fait avec l’extension aux dix Etats membres qui ont rejoint l’UE en 2004 (cf. Protocole du 26 octobre 2004 [RO 2006 995] concernant la participation, en tant que partie contractante, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de notes le 1^er avril 2006).

b) Le présent recours doit dès lors être examiné au regard des art. 7 et 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après : OLE).

Aux termes de l'art. 7 al. 1 OLE, les autorisations pour l'exercice d'une première activité, pour un changement de place ou de profession ou pour une prolongation du séjour, ne peuvent être accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Depuis l'entrée en vigueur, le 1^er juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP), les recherches de personnel ne doivent pas se limiter au marché suisse mais doivent s'étendre au marché européen. Selon le chiffre 432 des Directives ODM, l’employeur qui présume qu’il ne pourra pas repourvoir un poste vacant autrement qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger, est tenu d’annoncer le poste vacant le plus rapidement possible aux Offices régionaux de placement (ci-après : ORP) qui se chargeront de le diffuser en Suisse. L’employeur est également tenu de son côté d’entreprendre des recherches au moyen de la presse spécialisée et des agences de placement. L’ALCP prévoit également que le réseau électronique EURES permet de diffuser les offres au sein des Etats membres de l’UE/AELE.

L'art. 8 OLE, consacré à la priorité dans le recrutement, dispose à son alinéa 1 qu'une autorisation en vue d'exercer une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats de l’UE, conformément à l'ALCP, et aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de libre-échange, conformément à la convention instituant l'AELE. L'al. 3 let. a de l'art. 8 OLE prévoit cependant qu'une exception au principe de l'art. 8 al. 1 OLE peut notamment être admise lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception. Selon la jurisprudence du tribunal de céans, il faut entendre par personnel qualifié au sens de l'art. 8 al. 3 let. a OLE, les travailleurs au bénéfice d'une formation, de connaissances et d'expérience professionnelle spécifique telles qu'il soit impossible, voire très difficile, de les recruter en Suisse ou dans un pays membre de l'Union européenne ou de la l'AELE (cf, par exemple, PE.2004.177 du 1^er juillet 2005 et PE.2006.408 du 14 septembre 2006).

c) En l'occurrence, le poste de sculpteur/ciseleur à repourvoir dans le domaine de la fonderie d'art est lié à une technique de travail peu connue et peu répandue. Comme cela ressort des différents documents, explications et témoignages figurant au dossier, il existe très peu de fonderie d'art en Suisse et une seule en Suisse romande. Le personnel qualifié dans ce domaine est très recherché et la seule formation existante en Suisse se situe dans le domaine de la fonderie industrielle, dont les exigences et les méthodes de travail ne sont pas comparables. Le gérant de la recourante a en outre expliqué avoir vainement tenté de former du personnel qualifié au sein de sa société, les apprentis travaillant avec lui n'étant toutefois pas restés assez longtemps pour être formés par manque de capacité ou d'intérêt. Il a ainsi décrit la fonction comme relativement pénible et demandant une importante concentration. Il a également relevé que ses anciens collaborateurs étaient de nationalité étrangère et avaient pu obtenir un permis de travail. Au vu de la spécificité de l'activité déployée par la recourante dans le cadre de la fonderie d'art et des techniques particulières utilisées (moulage silicone, ciselage sur sculptures, patine sur sculptures en bronze, fonte de sculptures, technique cire perdue), il faut constater qu'aucune formation ne prépare à une telle activité si ce n'est l'expérience pratique que l'on peut acquérir chez différents employeurs. Il ressort des témoignages produits par les clients de la recourante que l'activité de fondeur industriel n'est pas comparable à celle de fondeur d'art, notamment au niveau des techniques utilisées, de la qualité et de la sensibilité du travail ainsi que des objectifs visés.

Il y a dès lors lieu d'admettre, comme le souligne la recourante, que le profil recherché est très spécifique et que les personnes qualifiées dans ce domaine sont rares. Il paraît impossible de former un employé suffisamment qualifié dans un délai raisonnable. La recourante, dont le nombre d'employé n'est pas assez élevé, souligne qu'elle ne peut continuer à exercer son activité sans bénéficier d'un travailleur qualifié. On se trouve donc en présence d'un cas particulier puisqu'il paraît manifestement vain d'espérer trouver un candidat dans ce domaine spécifique en s'adressant aux ORP ou en procédant à des recherches par le biais de la presse générale. Ainsi, bien que la recourante n'ait pas procédé à des recherches approfondies et qu'une seule annonce, n'ayant donné aucun résultat, ait été publiée dans la presse après le dépôt de la demande, il peut, en l'espèce et à titre exceptionnel, être renoncé à exiger de la recourante des mesures de recherche supplémentaires au vu des explications et pièces fournies et des qualifications particulières exigées pour le poste en question. Il faut également relever que Y.___________ a travaillé pendant plusieurs années dans différentes fonderies d'art et auprès d'artistes sculpteurs en Hongrie et est connu par la recourante comme une personne sérieuse et qualifiée et connaissant ses techniques de travail. Il correspond ainsi parfaitement au poste recherché par cette dernière.

Cependant, l'autorité intimée est rendue attentive au fait que, compte tenu des qualifications requises pour le poste, le salaire prévu apparaît trop bas et que celui-ci devra être adapté à la fonction.

Dans les circonstances résumées ci-dessus, la décision de refuser l’autorisation de séjour et de prise d’emploi présentée par la recourante en faveur de son employé apparaît infondée.

Vu ce qui précède, le recours doit être admis et la décision entreprise annulée. Au vu de ce résultat, les frais de justice seront laissés à la charge de l'Etat et une indemnité sera allouée à la recourante à titre de dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 16 février 2007 est annulée, le dossier étant retourné à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III. Les frais de justice sont laissés à la charge de l'Etat.

IV. L'Etat de Vaud, par le Service de la population, versera à la recourante une indemnité, arrêtée à 500 (cinq cents) francs, à titre de dépens.

Lausanne, le 3 mars 2008

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.