CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 28 juin 2007
Composition	Mme Isabelle Guisan, présidente; MM. Jean-Claude Favre et Jean-Daniel Henchoz, assesseurs

 

Recourant

X.__________________, à 1.**************,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, et protection des travailleurs, (SDE) à Lausanne

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.__________________ c/ décision du SDE du 12 février 2007 refusant de délivrer une autorisation de séjour et de travail en faveur de Y.__________________

 

Vu les faits suivants

A.                                La société X.__________________ (ci-après : l'Institut) exploite à 1.************** un "institut de jeunes gens". Le 3 janvier 2007, elle a présenté une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur Y.__________________ (ci-après : Y.__________________) en vue d’engager cette dernière à son service en qualité de professeur de bulgare dès le 1^er janvier 2007. Selon la formule 1350 remplie à cet effet, le salaire offert s'élevait à 60/80 fr. brut par heure, à concurrence de 23 heures par semaine; aucune nourriture ni logement n'était prévu. Il ressort du dossier que huit élèves de nationalité bulgare suivent les classes de l'Institut. Ce dernier a en outre joint à sa demande copie d'un contrat de travail conclu le 1^er septembre 2006 avec l'intéressé fixant notamment une rémunération mensuelle brute de 4'450 fr. pour 23 périodes d'enseignement par semaine.

Selon le curriculum de Y.__________________, celle-ci a obtenu en 1981 une licence en lettres à l'université de Sofia, puis en 1999 un complément de licence en lettres à l'université de Genève et en 2006 un doctorat en lettres de l'université précitée. L'intéressée a également enseigné à temps partiel à l'Institut de 2003 à 2006.

B.                               Par décision du 12 février 2007, le SDE a refusé de délivrer l'autorisation requise, aux motifs que le but du séjour de l'intéressée était atteint, que la demande concernait une personne non ressortissante d'un pays de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE) et que l'employeur n'avait pas entrepris toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, médias électroniques, recours aux agences privées de placement et offices régionaux de placement) pour trouver le travailleur dont il avait besoin, la seule annonce parue dans la presse remontant à octobre 2003.

C.                               L'Institut a recouru contre cette décision le 7 mars 2007 en exposant ce qui suit:

"(...)

Je considère que ces deux raisons ne sont pas fondées :

1.  Madame Y.__________________ est hautement qualifiée : elle est diplômée des universités de Sofia et de Genève, a également travaillé dans la recherche à l'université de Genève et a obtenu à la faculté des lettres un DES, un DEA et un doctorat.

Par ailleurs, Madame Y.__________________ s'est spécialement qualifiée pour enseigner dans les classes de Baccalauréat international. De plus, elle maîtrise couramment le français et l'anglais, qui sont les deux langues de communication de l'Organisation du Baccalauréat international et les deux langues de travail de notre établissement.

Enfin, Madame Y.__________________ possède une riche expérience professionnelle : dès l'introduction du "AI Langue maternelle Bulgare" dans le curriculum du X.__________________, elle a enseigné au niveau préparatoire (4^ème et 3^ème année avant l'examen final) et au niveau du Baccalauréat international (deux dernières années de la scolarité) et a obtenu de brillants résultats.

2.  Il est certes exact qu'à l'expiration du permis de Madame Y.__________________, Le X.__________________ n'a pas effectué d'essai afin de lui trouver un successeur sur le marché indigène, mais que nous avons directement demandé un nouveau permis pour elle, cependant il y a trois raisons à cela :

a. Pourquoi se séparer d'un excellent professeur ? Nous sommes entièrement satisfaits de ses services, elle est très appréciée de ses élèves comme de leurs parents, et les résultats obtenus par ses élèves à l'examen final sont très bons : les premiers élèves bulgares qui ont passé le Baccalauréat international au X.__________________ en 2006 ont obtenu des notes de 6 sur 7 à l'épreuve de "AI Langue maternelle Bulgare".

b. La préparation pour le "AI Langue maternelle" du Baccalauréat international s'étend sur 4 ans et le professeur doit établir un programme spécifique pour ces 4 ans avec chaque élève séparément. Un changement d'enseignant aurait signifié un changement dans le programme, ce qui aurait porté préjudice à la préparation des élèves.

c. Le "AI Langue maternelle" ne peut être enseigné que par des professeurs de cette même langue maternelle et de cette culture, diplômés en langue et littérature correspondantes. Madame Y.__________________ possède cette qualification. Or Le X.__________________ est la seule école de Suisse romande dans laquelle le "AI Langue maternelle Bulgare" ait jamais été enseigné, par conséquent il n'est pas possible de trouver des professeurs sur le marché indigène qui aient de l'expérience dans ce domaine.

Je précise que Madame Y.__________________est, depuis le 1^er janvier 2007, ressortissante de l'Union Européenne, ce qui lui confère désormais un statut différent vis-à-vis des autorités suisses. (...)"

Le recourant s'est acquitté en temps utile de l'avance de frais requise.

D.               Par décision incidente du 13 juillet 2004, le juge instructeur du Tribunal administratif a autorisé l'intéressée à entreprendre l'activité envisagée au service de l'Institut.

D.                               L'autorité intimée s'est déterminée le 9 août 2004 en concluant au rejet du recours. Elle relève que Y.__________________ était initialement au bénéfice d'un permis de séjour pour étudiant et que ce dernier étant arrivé à échéance, le but de son séjour doit être tenu pour atteint. A cela s'ajoute le fait que l'Institut n'a pas démontré avoir fait des recherches intensives en vue de trouver le personnel dont il avait besoin sur le marché suisse ou européen.

F.                L'institut a déposé un mémoire complémentaire le 22 mai 2007 dans lequel il expose avoir fait paraître une annonce sur la page "emploi" de son site Internet en avril 2007, laquelle n'avait pas suscité une seule candidature ni même aucune demande de renseignements.

E.                               Le SDE n'a pas déposé d'observations finales dans le délai imparti à cet effet.

F.                                Le Tribunal administratif a délibéré par voie de circulation.

G.                               Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit

1.                                L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à l’UE, le 1^er janvier 2007, n’entraîne pas automatiquement l’extension de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) à ces deux pays. S’agissant des délais transitoires pour les restrictions d’accès au marché du travail, ils feront l’objet d’un protocole à l’ALCP comme cela a déjà été fait avec l’extension aux dix Etats membres qui ont rejoint l’UE en 2004 (cf.  Protocole du 26 octobre 2004 [RO 2006 995] concernant la participation, en tant que partie contractante, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de notes le 1^er avril 2006). 

2.                                Cela étant, le présent recours doit être examiné au regard des art. 7 et 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après : OLE).

a) Aux termes de l'art. 7 al. 1 OLE, les autorisations pour l'exercice d'une première activité, pour un changement de place ou de profession ou pour une prolongation du séjour, ne peuvent être accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Depuis l'entrée en vigueur, le 1^er juin 2002, de l'ALCP, les recherches de personnel ne doivent pas se limiter au marché suisse mais doivent s'étendre au marché européen. Selon le chiffre 432 des Directives de l'Office fédéral des migrations (ODM), l’employeur qui présume qu’il ne pourra pas repourvoir un poste vacant autrement qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger, est tenu d’annoncer le poste vacant le plus rapidement possible aux Offices régionaux de placement (ci-après : ORP) qui se chargeront de le diffuser en Suisse. L’employeur est également tenu d’entreprendre de son côté des recherches au moyen d'annonces dans la presse spécialisée et les agences de placement. L’ALCP prévoit également que le réseau électronique EURES permet de diffuser les offres au sein des Etats membres de l’UE/AELE.

b) En l'espèce, le recourant n’a produit qu'un seul document (soit une copie de l'annonce parue en avril 2007 sur la page "emploi" de son site Internet) démontrant qu’il avait entrepris - sans succès - des recherches afin de trouver l’employé dont il avait besoin sur le marché du travail suisse ou européen postérieurement à l'échéance du permis d'étudiante de l'intéressée en novembre 2006. Or, cette démarche ne saurait être tenue pour suffisante. Non seulement elle est intervenue postérieurement à la décision attaquée, intervenue en février 2007, mais encore l’employeur potentiel est tenu, sur demande, de prouver qu’il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu’il a signalé la vacance du poste auprès d’un Office régional de placement, que celui-ci n’a pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu’enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Tel n'est manifestement pas le cas en l'occurrence, de sorte que l'Institut n'a pas respecté les exigences énumérées ci-dessus.

c) Par ailleurs, l'art. 8 OLE, consacré à la priorité dans le recrutement, dispose à son alinéa 1 qu'une autorisation en vue d'exercer une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats de l'Union européenne, conformément à l'ALCP, et aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de libre-échange, conformément à la convention instituant l'AELE. Y.__________________, ressortissante bulgare, ne peut pas se prévaloir de cette disposition. L'al. 3 lit. a de l'art. 8 OLE prévoit cependant qu'une exception au principe de l'art. 8 al. 1 OLE peut être admise lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception.

d) La première condition à remplir pour bénéficier d'une exception au sens de la disposition précitée est que la demande soit faite en faveur de personnel qualifié. L’annexe 4/8a des directives consacrée aux « exceptions selon les branches économiques, professions et les fonctions professionnelles » en relation avec l’art. 8 al. 3 lettre a OLE précisent la notion de personnel qualifié s’agissant des enseignants comme suit :

« L’admission d’enseignants en provenance de pays n’appartenant pas à l’espace UE/AELE n’est possible que dans des cas particuliers, si le personnel adéquat ne peut être recruté sur le marché national du travail ou sur celui de l’UE/AELE et si des raisons particulières le justifient.

Les demandes ne sont en principe admises que si elles sont présentées par des écoles privées, d’une certaine importance dispensant un enseignement à plein temps (écoles internationales, écoles hôtelières, etc.). Le requérant devra présenter un dossier contenant toutes les preuves requises par les autorités compétentes, démontrant que le personnel ne peut pas être recruté sur le marché du travail local ou sur celui de l’UE/AELE.

Critères d’octroi d’une autorisation à l’année selon l’art. 14 et l’art. 14 al. 4 OLE

Ecoles :

● écoles internationales qui ne proposent pas un programme d’enseignement suisse mais dispensent un enseignement conforme aux standards d’autres pays ou internationaux (décernant p. ex. un baccalauréat français en lieu et place de la maturité fédérale).

(…)

Profil de la personne :

● enseignant titulaire d’un diplôme de niveau haute école

● dispose au minimum de deux années d’expérience professionnelle/enseignement dans un établissement de niveau équivalent

● le salaire doit correspondre aux salaires usuels dans la profession et la région. La formation de l’enseignant, son expérience professionnelle et son cahier des charges doivent être pris en compte lors de l’évaluation du salaire. »

Dans sa jurisprudence relative à l'application de l’art. 8 al. 3 lettre a OLE, le Tribunal administratif s'est toujours montré relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE.1993.0443 du 11 mars 1994, PE.1994.412 du 23 septembre 1994, PE.2000.0466 du 21 novembre 2000 et PE 2002.336 du 26 novembre 2002). Il a ainsi précisé qu'il fallait entendre par personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au sein de l'UE ou de l'AELE.

Dans le cas particulier, il n’est pas contesté que l’intéressée, qui exerce la profession de professeur de bulgare, dispose de qualifications supérieures puisqu'elle a notamment obtenu une licence en lettres dans son pays d'origine, puis une licence et un doctorat en lettres décernés par la Faculté des lettres de l'Université de Genève. Cela ne signifie toutefois pas pour autant que le poste à repourvoir implique obligatoirement des qualifications aussi élevées. Si l'on se réfère à l'annonce que l'Institut a fait paraître en octobre 2003, on constate qu'il ne cherchait alors qu'un professeur de bulgare avec expérience de l'enseignement et bonnes connaissances de l'anglais. Aucune autre condition de formation particulière n'était mentionnée. Ce n'est en réalité qu'en avril 2007, soit postérieurement au refus litigieux, qu'une annonce a été publiée sur Internet avec des exigences nettement supérieures que celles de l'automne 2003. En fait, tout laisse à croire que cette nouvelle annonce a été établie de manière à ce que seule l'intéressée en remplisse les conditions. On relèvera encore que la rémunération offerte (4'450 fr. brut par moi, pour 23 heures d'enseignement hebdomadaire selon contrat du 1^er septembre 2006 produit à l'appui de la demande, auxquels ne vient s'ajouter aucune prestation en nature telle que logement, nourriture et/ou blanchissage) ne démontre pas clairement qu’il s’agit d’un emploi hautement qualifié nécessitant des qualifications particulièrement élevées. Enfin, les conditions de l'art. 8 al. 3 lit. a OLE étant cumulatives, le tribunal peut se dispenser d'examiner s'il existerait des motifs particuliers justifiant une dérogation au principe de l'art. 8 al. 1 OLE.

3.                                En conclusion, la décision attaquée est pleinement fondée, l'autorité intimée n'ayant ni abusé ni excédé son pourvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation sollicitée. Le recours ne peut donc qu'être rejeté, aux frais du recourant qui succombe (art. 55 al. 1 LJPA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision rendue le 12 février 2007 par le Service de l’emploi est confirmée.

III.                                Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 28 juin 2007

 

                                                         La présidente:                                 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.