TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 31 juillet 2009

Composition

M. Eric Brandt, président; M. Guy Dutoit et M. Laurent Merz, assesseurs ; Mme Marie Wicht, greffière.

recourant

X.________, à 1.********, représenté par Me Yves NICOLE, avocat à Yverdon-les-Bains.

autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

Objet	Refus de délivrer une autorisation de séjour
	Recours X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 15 mars 2007 lui refusant une autorisation de séjour CE/AELE sans activité lucrative

Vu les faits suivants

A. a) X.________, ressortissant portugais, est né à 1.******** le 29 mai 1964. Il était titulaire d’une autorisation d’établissement. Depuis l’âge de trois ans, il souffre de séquelles consécutives à une asphyxie néonatale, avec en particulier un syndrome neurologique caractérisé par des mouvements brusques, saccadés et involontaires, et un retard mental. Durant son enfance, il a été pris en charge par la Fondation « Institution de 2.******** », dans un pavillon éducatif, alors qu’il fréquentait une classe spécialisée à effectif réduit. A la fin de sa scolarité, il a quitté la fondation pour suivre une formation professionnelle avant de partir au 3.******** avec ses parents en 1983, alors qu’il n’était pas majeur. Avant son départ, il bénéficiait d’une rente AI. Il a vécu dans son pays d’origine pendant dix-neuf ans, avant de revenir en Suisse en 2002 ; il a déposé une demande d’autorisation de séjour pour exercer une activité lucrative à mi-temps, son autorisation d’établissement étant devenue caduque à la suite de son départ de Suisse. Il a précisé qu’il était au bénéfice d’une rente AI.

b) L’instruction de la requête de l’intéressé a révélé que ce dernier n’était pas au bénéfice d’une rente AI, que son loyer était payé par l’aide sociale et que son activité lucrative à mi-temps s’exerçait dans un atelier protégé où il était rétribué à raison de 3.20 fr. de l’heure.

B. a) Par décision du 23 octobre 2003, le Service de la population (ci-après : le SPOP) a refusé d’accorder l’autorisation de séjour requise car la situation financière de l’intéressé empêchait l’octroi d’une autorisation de séjour sans activité lucrative ; il était en effet dépendant de l’aide sociale, et son occupation en atelier protégé ne permettait pas de subvenir à ses besoins.

b) Le 26 novembre 2003, X.________ a recouru contre la décision du SPOP auprès du Tribunal administratif (depuis le 1^er janvier 2008: la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal). Il a notamment fait valoir qu’il avait déposé une demande de prestations auprès de l’assurance-invalidité, que les conditions d’octroi de la rente paraissaient réalisées et qu’il n’avait aucune attache au 3.********.

c) Le 12 janvier 2004, le SPOP a déposé ses déterminations sur le recours en concluant à son rejet. Il a repris les arguments développés dans sa décision du 23 octobre 2003 et il a précisé que l’autorisation de séjour ne pouvait pas non plus être octroyée en raison de motifs importants, car les liens de l’intéressé avec la Suisse étaient fort ténus. En effet, hormis quelques cousins et amis, il ne pouvait se prévaloir d’attaches familiales particulières en Suisse ; même si les motifs invoqués étaient dignes de considération, ils ne justifiaient pas encore l’octroi d’une autorisation de séjour.

d) Par arrêt du 19 mai 2004, le Tribunal administratif a rejeté le recours de X.________ (arrêt PE.2003.0440). Il a considéré pour l’essentiel que l’intéressé avait quitté la Suisse depuis plus de six ans et que l’activité qu’il exerçait à mi-temps dans un atelier protégé ne pouvait pas être assimilée à l’exercice d’une réelle activité économique. Il ne pouvait dès lors pas invoquer le droit de retour prévu par l’ALCP pour des ressortissants étrangers souhaitant exercer une activité lucrative. Le tribunal a en outre considéré qu’il n’était pas établi que X.________ pourrait bénéficier d’une rente AI, à tout le moins entière, qu’il ne percevait qu’une modeste rétribution pour son activité, et qu’ainsi, le recours à l’aide sociale se révélait nécessaire ; une autorisation de séjour pour personnes sans activité lucrative ne pouvait lui être octroyée et pour la même raison, la délivrance d’une autorisation de séjour fondée sur l’art. 36 OLE n’entrait pas en considération.

C. a) Le 23 juillet 2004, X.________, sans l’assistance de son mandataire, a informé le SPOP qu’il avait réussi à trouver une activité mieux rémunérée, mais qu’au vu de son état de santé, il avait dû la cesser, et qu’il était à la recherche d’une activité lucrative mieux adaptée à sa situation. Il a ajouté qu’il existait de fortes attaches entre la Suisse, le pays qui l’avait vu naître, et lui-même, et que la décision de quitter ce pays venait de ses parents.

b) Le 30 juillet 2004, X.________, agissant par l’intermédiaire de son conseil, a indiqué au SPOP que son courrier du 23 juillet 2004 devait s’interpréter non comme un « recours », mais comme une demande de permis humanitaire. Il a souligné que le critère de la situation de détresse n’avait jamais été examiné jusqu’à présent. Il a ajouté qu’il était impératif que sa demande de prestations AI puisse suivre son cours, ce qui ne pouvait se faire que par l’octroi d’une autorisation de séjour. L’intéressé a indiqué que les motifs d’assistance publique ne lui étaient pas imputables et qu’il allait vraisemblablement évoluer vers une indépendance financière.

c) Le 20 août 2004, le SPOP a refusé de reconsidérer sa décision du 23 octobre 2003. Il a indiqué que le courrier de X.________ du 30 juillet 2004 devait être considéré comme une demande de réexamen et qu’il n’avait pas invoqué de faits nouveaux, pertinents et inconnus de lui au cours de la procédure antérieure. L’intéressé n’avait fait valoir, à l’appui de sa requête, que des motifs humanitaires qui n’apportaient aucun élément nouveau par rapport à la procédure antérieure, et sa situation avait déjà été examinée sous cet angle au cours de ladite procédure. Le SPOP a dès lors estimé que la requête du 30 juillet 2004 était irrecevable.

d) Le 25 août 2004, l’Office de l’assurance-invalidité du canton de Vaud a rejeté la demande de prestations AI de l’intéressé en invoquant une lacune dans ses cotisations de deux mois, si bien que les conditions mises à l’octroi d’une rente ordinaire n’étaient pas réalisées. L’octroi d’une rente extraordinaire n’était pas non plus possible, car il fallait totaliser le même nombre d’années d’assurance que les personnes de sa classe d’âge, ce qui n’était pas son cas, du fait de son absence de Suisse de 1983 à 2002. L’Office de l’assurance-invalidité lui a en revanche conseillé de déposer une demande de prestations complémentaires.

D. a) Le 8 septembre 2004, X.________, sans l’assistance de son mandataire, a recouru auprès du Tribunal administratif contre la décision du SPOP du 20 août 2004. Il a notamment invoqué que le refus de l’autorisation de séjour l’empêchait de cotiser à l’AVS pour pouvoir faire valoir son droit à une rente AI et à des prestations complémentaires. Il a indiqué qu’une rente AI et des prestations complémentaires étaient pour lui sa seule chance de survie, sans passer par l’aide sociale, car il ne pouvait pas fournir n’importe quel travail, au vu de son handicap. Ce n’était que dans les ateliers protégés qu’il pouvait trouver une place de travail. Il a donc souligné que la particularité de sa situation devait être examinée, puisqu’il ne pouvait être assimilé à une personne jouissant de toutes ses facultés physiques. Il a notamment produit un courrier de son médecin traitant Dr Y.________ du 9 septembre 2004 ; lors de son retour au 3.********, sa mère s’était suicidée alors qu’il était âgé de vingt-deux ans, et son père s’était remarié sans vraiment jamais s’occuper de son fils. En outre, il avait connu des problèmes à s’intégrer dans son pays non seulement en raison de ses difficultés à parler la langue nationale, mais plus particulièrement en raison de son handicap. Il avait alors pris la décision de revenir en Suisse, pays dans lequel il avait tissé un réseau social pendant près de vingt ans, dans l’espoir de pouvoir refaire sa vie. Il avait exercé en Suisse des activités trop éprouvantes pour son handicap, telles que jardinier et peintre. S’il devait continuer à exercer de telles activités à long terme, son état de santé pouvait s’aggraver. En outre, la décision d’expulsion risquerait aussi d’aggraver son état de santé.

b) Le 13 septembre 2004, l’intéressé a déposé un second mémoire de recours, cette fois-ci par l’intermédiaire de son mandataire. Il a repris les arguments développés dans son courrier du 30 juillet 2004 et il a invoqué l’existence de faits nouveaux, dans la mesure où des prestations complémentaires pourraient lui être octroyées et où il travaillait auprès du 6.******** (ci-après : 6.********), selon le contrat de période d’essai en atelier du 23 août 2004 joint au recours. Il conclut principalement à la reconsidération de la décision du SPOP du 23 octobre 2003, dans le sens de l’octroi d’une autorisation de séjour, et subsidiairement à ce que le dossier soit transmis à l’IMES (aujourd’hui : ODM) en vue de l’octroi d’un permis humanitaire.

c) Le 14 septembre 2004, le tribunal a reçu un courrier des Drs Z.________ et A.________ de la Fondation « Institution de 2.******** » du 13 septembre 2004 ; il est notamment mentionné que X.________ ayant des capacités physiques et psychiques réduites, il était indispensable qu’il puisse exercer une activité adaptée, avec un encadrement également approprié, plus particulièrement dans un atelier protégé. S’il devait quitter la Suisse, il était à craindre que, pour des raisons de survie dans son pays d’origine, il doive exécuter des travaux qui aggraveraient son état de santé, et qu’il se mette en danger, au vu de son retard mental.

d) Le 22 octobre 2004, le SPOP a déposé ses déterminations sur le recours du 13 septembre 2004 en concluant principalement à son irrecevabilité et subsidiairement à son rejet. Il a repris les arguments développés dans sa décision du 20 août 2004. Il a précisé que la situation financière de l’intéressé était demeurée inchangée ; l’activité auprès du 6.******** présentait des caractéristiques comparables à l’atelier protégé dans lequel il travaillait et le refus de rente AI constituait une preuve supplémentaire du risque de rester durablement à la charge des services sociaux s’il était autorisé à demeurer en Suisse.

e) Le 7 février 2005, X.________ a requis la suspension de la procédure jusqu’à droit connu sur le sort de son opposition formée le 27 septembre 2004 à la décision de refus de rente AI du 25 août 2004. Subsidiairement, il a requis une prolongation de délai pour le dépôt d’un mémoire complémentaire. Le SPOP s’est opposé le 1^er mars 2005 à la requête de suspension de la procédure; les procédures AI pouvaient se révéler excessivement longues sans que la présence de l’intéressé ne soit requise de manière continue. En outre, celui-ci étant toujours dépendant de l’aide sociale, il existait un intérêt public important à ce que la situation soit réglée rapidement. Enfin, le SPOP estimait qu’il n’y avait pas de fait nouveau, important et pertinent entre l’arrêt rendu par le Tribunal administratif le 19 mai 2004 (arrêt PE.2003.0440) et le 30 juillet 2004, date du dépôt de la demande de réexamen.

f) Le 3 mars 2005, le juge instructeur a refusé de suspendre l’instruction de la cause et X.________ a déposé un mémoire complémentaire le 23 mars 2005 ; à son avis, la demande du 30 juillet 2004 devait être examinée sous l’angle des art. 13 let. b ou 13 let. f OLE, car ces dispositions n’avaient pas été prises en considération dans la procédure antérieure. Toutefois, sous l’angle du réexamen, il relève que le courrier des Drs Z.________ et A.________ constitue un élément nouveau et important qui doit être pris en considération car il démontrerait que son retour au 3.******** mettrait sa vie en danger. Il a en outre précisé sa conclusion subsidiaire en ce sens que le SPOP était invité à examiner son dossier sous l’angle des art. 13 let. b ou 13 let. f OLE, puis à le transmettre, le cas échéant, à l’autorité fédérale.

g) Le tribunal a tenu une audience le 7 juin 2005 ; le compte rendu résumé de cette audience a la teneur suivante :

« Le recourant précise qu’il est parti au 3.******** en 1983 et qu’il a effectué dans son pays d’origine divers métiers, soit carreleur, peintre en bâtiment et aide-maçon. Ces activités s’étant révélées trop difficiles pour lui, en raison de sa maladie, il a alors travaillé dans des foyers protégés. Toutefois, cette activité également ne lui convenait pas, car il fallait travailler toute la journée, et sa maladie ne le lui permettait pas. Il se fatiguait en effet trop rapidement. Il n’a jamais été suivi par un médecin au 3.********.

Le recourant relève qu’en Suisse la situation est différente, puisque la possibilité lui est donnée de travailler à 30 ou 50%, ce qui n’est pas possible au 3.********. En outre, il se sent bien en Suisse, pays dans lequel il est né. Il n’est revenu sur territoire helvétique qu’après dix-neuf ans, car sa maladie ne lui permettait pas d’y retourner plus rapidement. Vers l’âge de 35 ans, sa santé s’est améliorée, c’est pourquoi le recourant a décidé de venir tenter sa chance en Suisse. Auparavant, de nombreuses crises de nerfs l’avaient empêché de quitter le 3.********.

Lorsqu’il travaillait dans des foyers protégés au 3.********l, des responsables lui ont demandé de partir, car il n’arrivait pas à suivre le programme. Lorsqu’il se trouvait en Suisse, il a été pris en charge par la Fondation « Institution de 2.******** » jusqu’à l’âge de dix-sept ans, ensuite il s’est retrouvé pendant une période de quatre à six mois au « 4.******** », qui est un foyer pour handicapés à 1.********. Enfin, il a effectué l’activité de pompiste jusqu’à l’âge de dix-huit ans, à un taux de 50%, et d’aide mécanicien auprès de la station 5.********, également à temps partiel. Dans le cadre de cette dernière activité, il faisait les vidanges et il nettoyait les voitures notamment.

Actuellement, il travaille au 6.******** à temps partiel, où il fabrique des briquettes pour cheminées. Il travaille à raison de trois heures par jour et son revenu s’élève à 100 francs par mois. Il perçoit en outre les prestations de l’aide sociale.

S’agissant de l’éventuel octroi d’une rente AI, Maître B.________ relève qu’une opposition a été formée contre la décision de l’Office de l’assurance-invalidité. Cet office attendrait l’issue de la procédure de police des étrangers avant de se prononcer sur l’octroi d’une rente AI. Etant donné que le recourant avait perçu une rente AI depuis sa naissance, il semblerait qu’il pourrait à nouveau prétendre aujourd’hui à une telle rente et le cas échéant, à des prestations complémentaires. Maître B.________ estime le montant de la rente AI à 1'800 francs, ce qui permettrait au recourant de ne plus bénéficier des prestations de l’aide sociale.

Le recourant précise encore que lorsqu’il travaillait il y a vingt ans comme aide mécanicien, il percevait un revenu de 200 francs par mois. Il avait également essayé de travailler comme plongeur dans un hôtel, à un taux de 80 ou 100%, mais ses jambes ne lui permettaient pas de rester debout. Sa maladie nécessiterait une activité en position assise. Maître B.________ relève que si le recourant pouvait travailler à 50%, son salaire serait plus élevé que celui qu’il touche actuellement. Toutefois, les employeurs potentiels attendent qu’un permis de séjour lui soit délivré. Monsieur C.________ rappelle le contexte juridique de cette affaire, en précisant qu’aucun fait nouveau nécessiterait en l’espèce la délivrance d’un permis de séjour au recourant. Maître B.________ rappelle toutefois la teneur du courrier adressé au tribunal par la Fondation « Institution de 2.******** » le 13 septembre 2004.

Le recourant explique les conditions dans lesquelles il se trouvait dans les foyers au 3.********l : toutes les catégories d’handicapés étaient mélangées dans le même foyer. En outre, les handicapés qui sont en foyer ne peuvent bénéficier d’une rente AI. Le recourant avait pour sa part perçu une telle rente, qui s’élevait à 200 euros. Le recourant relève également que plus personne ne peut s’occuper de lui au 3.********, car son père s’est remarié et sa mère s’est suicidée.

Après discussion avec les parties, le tribunal décide de suspendre l’instruction de la cause jusqu’à droit connu sur le sort de la procédure AI. Il est convenu que Maître B.________ contacte l’office AI afin de savoir dans quel délai cet office compte rendre sa décision sur opposition. »

h) Les parties ont disposé de la possibilité de se déterminer sur le compte rendu résumé de l’audience. X.________ a informé le tribunal le 7 septembre 2005 que son opposition avait été rejetée par l’Office de l’assurance-invalidité, mais que sa protection juridique allait entreprendre des démarches pour obtenir les prestations complémentaires. L’instruction de la cause a été suspendue à nouveau et le requérant a informé le tribunal le 22 novembre 2006 qu’il avait déposé un recours de droit administratif le 16 novembre 2006 contre la décision de lui refuser des prestations complémentaires.

i) Par arrêt du 15 janvier 2007 (PE.2004.0498), le Tribunal administratif a partiellement admis le recours; il a annulé la décision du 20 août 2004 et retourné le dossier au SPOP afin qu’il entre en matière sur la demande de réexamen.

E. a) Le SPOP a repris l’instruction de la demande de réexamen et il a demandé à X.________ de produire tous justificatifs sur ses moyens financiers, s’il exerçait une activité avec, le cas échéant, une copie du contrat de travail ainsi que de la décision finale concernant le versement d’éventuelles prestations complémentaires ou encore, l’état de la procédure auprès de la caisse de compensation AVS.

b) Le Centre social régional d’ 7.******** a indiqué par une attestation du 13 février 2007 que les prestations de l’aide sociale (ASV) avaient été versées à X.________ pour un montant de 54'174.35 fr. et celles du revenu d’insertion (RI) pour une somme de 25'075.55 fr. Son conseil précisait que l’aide touchée dans le cadre du revenu d’insertion s’élevait à 1’860 fr. par mois. Il précisait en outre qu’un recours avait été déposé contre la décision de la caisse de compensation AVS du 12 octobre 2006 concernant les prestations complémentaires.

c) Par une nouvelle décision du 15 mars 2007, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour à l'intéressé; il était reproché à X.________ de ne pas disposer des moyens financiers suffisants lui permettant de vivre en Suisse.

F. X.________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 3 avril 2007 en concluant à l’admission du recours et, principalement, à la réforme de la décision attaquée par l’octroi d’une autorisation de séjour CE/AELE, et subsidiairement, à son annulation. Le SPOP s’est déterminé sur le recours le 18 avril 2007 en concluant à son rejet et la possibilité a été donnée à l'intéressé de déposer un mémoire complémentaire.

Considérant en droit

1. a) L’accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après : ALCP) conclu le 21 juin 1999 et entré en vigueur le 1^er juin 2002 a notamment pour but d’accorder un droit d’entrée et un droit de séjour, sur le territoire des parties contractantes, aux personnes sans activité économique dans le pays d’accueil (art. 1^er let. c ALCP), et d’accorder les mêmes conditions de vie, d’emploi, de travail que celles accordées aux nationaux (art. 1^er let. d ALCP). Le droit de séjour sur le territoire d’une partie contractante est garanti aux personnes n’exerçant pas d’activité économique selon les dispositions de l’annexe I relatives aux non actifs (art. 6 ALCP). Par ailleurs, l’art. 8 ALCP règle la coordination des systèmes de sécurité sociale, selon les dispositions de l’annexe II pour assurer notamment le paiement des prestations aux personnes résidant sur le territoire des parties contractantes (let. d).

b) L’art. 24 al. 1 annexe I ALCP prévoit qu’une personne ressortissante d’une partie contractante n’exerçant pas d’activité économique dans le pays de résidence, reçoit un titre de séjour d’une durée de cinq ans au moins, à condition qu’elle prouve aux autorités nationales compétentes, qu’elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l’aide sociale pendant son séjour (let. a) et d’une assurance-maladie couvrant l’ensemble des risques (let. b). L’alinéa 2 de l’art. 24 annexe I ALCP précise que les moyens financiers nécessaires sont réputés suffisants s’ils dépassent le montant en dessous duquel les nationaux, eu égard à leur situation personnelle, peuvent prétendre à des prestations d’assistance. Selon l’art. 16 al. 2 de l’ordonnance sur l’introduction de la libre circulation des personnes du 22 mai 2002 (ci-après : OLCP), les moyens financiers d’un ayant droit à une rente, ressortissant de la CE ou de l’AELE, sont réputés suffisants, s’ils dépassent le montant donnant droit, à un ressortissant suisse qui en fait la demande, à des prestations complémentaires au sens de la loi fédérale du 19 mars 1965 sur les prestations complémentaires à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité. Les directives OLCP précisent que le but recherché par la réglementation tend à ce que les personnes sans activité disposent de moyens suffisants sans devoir faire appel à l’aide sociale (chiffre 8.2.1 des directives).

c) En l’espèce, le recourant invoque essentiellement son droit aux prestations complémentaires qui lui serait reconnu s’il était domicilié en Suisse. Les prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI sont conçues comme un droit distinct des prestations de l’assistance sociale (voir brochure d’information publiée par le Centre d’information AVS/AI en collaboration avec l’office fédéral des assurances, édition décembre 2008, n° 5.01 « prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI » p. 1). Selon l’art. 4 al. 1 let. d de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI du 6 octobre 2006 (RS 831.30; ci-après : LPC), les prestations sont notamment accordées aux personnes qui auraient droit à une rente AI si elles justifiaient de la durée de cotisation minimale requise par l’art. 36 al. 1 de la loi du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité, ce qui est le cas du recourant. Les étrangers doivent en outre avoir résidé de manière ininterrompue pendant les dix années précédant immédiatement la date à laquelle ils demandent la prestation complémentaire (art. 5 al. 1 LPC).

aa) Selon l'art. 1 al. 1 de l'annexe II à l'ALCP - intitulée "Coordination des systèmes de sécurité sociale", les parties contractantes appliquent entre elles le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, dans sa teneur en vigueur à la date de signature de l'ALCP (ci-après: règlement n° 1408/71; RS 0.831.109.268.1). Les prestations complémentaires AVS/AI font partie des régimes de sécurité sociale spéciaux non contributifs au sens de l’art. 4 par. 2bis du règlement n° 1408/71 et elles entrent dans le champ d’application matériel de l’annexe II à l’ALCP ainsi que du règlement n° 1408/71 (ATF 133 V 264 consid. 4.2.2 p. 269-270). Par ailleurs, l'art. 2 par. 1 du règlement n° 1408/71 précise que ce règlement s'applique "aux travailleurs salariés ou non salariés et aux étudiants qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres et qui sont des ressortissants de l'un des Etats membres (...) ainsi qu'aux membres de leur famille et à leurs survivants." En l’espèce, le recourant est de nationalité portugaise et il a exercé une activité lucrative en Suisse pendant plusieurs mois avant de retourner au 3.******** ; il a donc été soumis à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité suisse en qualité de travailleur salarié au sens de l’art. 2 par. 1 du règlement n° 1408/71 (voir ATF 133 V 265 consid. 4.2.3 p. 270). Par ailleurs, l’application du délai de carence de dix ans aux ressortissants d’un Etat membre est contraire au principe de l’égalité de traitement posé par l’art. 3 par. 1 du règlement n° 1408/71 et l’art. 2 ALCP (ATF 133 V 265 consid. 5 p. 270 à 272).

bb) Le droit aux prestations complémentaires AVS/AI est reconnu seulement aux personnes qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 4 al. 1 LPC). Il se pose donc la question de savoir si le permis de séjour peut être accordé à un ressortissant d’un Etat membre qui n’exerce pas d’activité économique lorsque ses seules ressources financières en Suisse résulteraient du droit aux prestations complémentaires AVS/AI, subordonné précisément à l’octroi du permis de séjour et à la prise d’un domicile en Suisse. A cet égard, il y a lieu de relever que les prestations spéciales à caractère non contributif au sens des art. 4 par. 2bis et 10bis du règlement n° 1408/71 – auxquelles les prestations complémentaires AVS/AI sont assimilées - ont un caractère non exportable parce que ces prestations s’apparentent non seulement à des prestations de sécurité sociale destinées à couvrir les risques maladie mentionnés à l’art. 4 par. 1 let. a) à h) du règlement n° 1408/71, mais aussi à des prestations d’assistance sociale au sens de l’art. 4 par. 4 du même règlement (ATF 133 V 265 consid. 5.1 p. 271). Il est ainsi douteux que le seul droit aux prestations complémentaires AVS/AI puisse être assimilé au droit à une rente au sens de l’art. 16 al. 2 OLCP et justifier l’octroi du permis de séjour (cf. ATF 2C_577/2008 du 24 mars 2009 consid. 3.5 à 3.8).

cc) La situation du cas d'espèce est toutefois différente et présente les particularités suivantes : le recourant est né en Suisse où il a passé toute son enfance jusqu’à l’âge de dix-neuf ans. L’handicap dont il souffre a été provoqué par une asphyxie néonatale. Les effets des lésions cérébrales qui en résultent sont apparus à l’âge de trois ans. L’asphyxie néonatale peut résulter d’une négligence, voire d’une faute professionnelle du médecin lors de l’accouchement. En raison des atteintes et troubles physiques provoqués par l’asphyxie néonatale, le recourant a bénéficié des prestations de l’assurance-invalidité jusqu’à son départ de Suisse à l’âge de dix-neuf ans. Il faisait ainsi partie du cercle des personnes assurées au sens des art. 1b LAI et 1a al. 1 let. a LAVS, pendant plus de dix-huit ans. Le recourant remplissait aussi les conditions de l’art. 9 al. 3 LAI donnant droit aux mesures de réadaptation. L’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud a refusé dans sa décision du 25 août 2004 le droit à une rente ordinaire par le fait que l’art. 36 al. 1 LAI (dans sa disposition en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007) exigeait que l’assuré compte au moins une année entière de cotisation lors de la survenance de l’invalidité et que le recourant n’avait cotisé que dix mois. Mais cette décision n’examine pas les effets juridiques de l’annexe II à l’ALCP, ni l’application de l’art. 38 par. 1 du règlement n° 1408/71 dont la teneur est la suivante :

« Si la législation d’un Etat membre subordonne l’acquisition, le maintien ou le recouvrement du droit aux prestations en vertu d’un régime qui n’est pas un régime spécial au sens des par. 2 ou 3 à l’accomplissement de périodes d’assurance ou de résidence, l’institution compétente de cet Etat membre tient compte, dans la mesure nécessaire, des périodes d’assurance ou de résidence accomplies sous la législation de tout autre Etat membre, que ce soit dans le cadre d’un régime général ou spécial, applicable à des travailleurs salariés ou non salariés. Dans ce but, elle tient compte de ces périodes comme s’il s’agissait de périodes accomplies sous la législation qu’elle applique. »

dd) En l’espèce, le dossier comporte une attestation du Dr Y.________ du 9 septembre 2004 précisant que la mère du recourant s’est suicidée peu après son retour au 3.******** à la suite d’une dépression grave, alors que le recourant était âgé de vingt-deux ans. De plus, son père, âgé actuellement de plus de septante ans, ne s’était pas vraiment occupé de son fils lors de son retour au 3.********. Le recourant avait d’ailleurs rencontré des difficultés importantes d’intégration non seulement en raison de la langue qu’il ne maîtrisait pas mais surtout de son handicap. Il avait même dû travailler en qualité de peintre et de jardinier alors que ce type de travail impliquait vraisemblablement des efforts trop importants pour son handicap et qui étaient même de nature à l'aggraver.

Il ressort de cette attestation que le recourant a non seulement vécu une situation particulièrement difficile au 3.********, mais de plus, qu’il a très vraisemblablement effectué des périodes d’assurance en qualité de travailleur salarié dans ce pays et qui devaient être prises en compte pour déterminer le droit à une rente ordinaire en application des art. 36 al. 1 LAI et 38 par. 1 du règlement n° 1408/71. Il est vrai que la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal ne dispose pas des compétences légales pour se prononcer sur le droit du recourant à des prestations de l’assurance-invalidité. Le juge du contentieux administratif peut toutefois être amené à trancher des questions préjudicielles relevant de la compétence d’autres tribunaux. Mais la solution qu'il donne à ces questions préjudicielles ne peut apparaître que dans les considérants de son arrêt et elle ne lie pas l'autorité compétente pour en connaître normalement (arrêt AC.1996.0173 du 30 janvier 1997 consid. 1a, RDAF 1993 p. 127 ss; v. aussi l'arrêt AC.1993.0162 du 6 août 1993 consid. 1a et l'arrêt AC.1994.0288 consid. 4a).

La question du droit du recourant à une rente ordinaire de l’assurance-invalidité est une question préjudicielle permettant de déterminer si le recourant dispose d’un droit à un titre de séjour en application des art. 24 al. 1 annexe I ALCP et 16 OLCP. A cet égard, les considérants qui précèdent (consid. 1c/cc ci-dessus) mettent en évidence des éléments importants en faveur de l’octroi d’une rente de l’assurance-invalidité qui n’ont pas encore été examinés par l’autorité compétente et qui nécessitent des mesures d’instruction complémentaire pour déterminer les éventuelles périodes de cotisation effectuées par le recourant au 3.******** et pourraient constituer un motif de révision ou le cas échéant de reconsidération au sens de l’art. 53 LPGA.

d) En définitive, il apparaît que le recourant a vraisemblablement droit à une rente ordinaire de l’assurance-invalidité si des périodes d’assurance ont été effectuées au 3.******** compte tenu des obligations de coordination résultant de l’art. 38 par. 1 du règlement n° 1408/71. En outre, le refus du permis de séjour placerait le recourant dans un cas de détresse compte tenu de sa situation personnelle et familiale et de la nature de son handicap (voir lettre du Dr Y.________ du 9 septembre 2004). Il ressort de l’ensemble de ces circonstances que les conditions permettant l’octroi d’un permis de séjour pour personnes sans activité lucrative semblent réunies. Il appartient de toute manière à l’Office fédéral des migrations de se déterminer en dernier ressort dans le cadre de la procédure d’approbation du permis de séjour, s’agissant d’une autorisation de séjour initiale à un ressortissant communautaire qui n’exerce pas d’activité lucrative (art. 29 let. b OLCP). Le recourant a d’ailleurs déjà présenté sa situation personnelle à l’autorité fédérale le 23 mars 2007, qui s’est déterminée par lettre du 2 avril 2007 en réservant la prise de position de l’autorité cantonale.

e) Il appartiendra en tout état de cause au recourant de requérir auprès de l’Office de l’assurance-invalidité du canton de Vaud le réexamen de la décision du 25 août 2004 sur la base d’un élément de fait nouveau et important que constitue la notification du présent arrêt. Le Service de la population devra prendre en compte la nouvelle décision à rendre par l’Office de l’assurance-invalidité avant de statuer à nouveau et examiner aussi l’ensemble des moyens financiers à disposition du recourant, à l’exception des prestations complémentaires (consid. 1c/bb ci-dessus), mais pouvant comprendre les revenus d’une activité lucrative compatible avec la nature de son handicap, et le cas échéant, le revenu d’une activité lucrative exercée par son .ouse. Il paraît en outre nécessaire que le recourant puisse rester en Suisse jusqu’à droit connu sur la procédure de révision engagée auprès de l’Office de l’assurance-invalidité.

2. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée ; le dossier est retourné au Service de la population pour compléter l’instruction dans le sens des considérants et statuer à nouveau. Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit aux dépens qu’il a requis, arrêtés à 1’000 fr., somme qui correspond et comprend la rémunération de l’avocat d’office.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de la population du 15 mars 2007 est annulée et le dossier retourné à cette autorité afin qu’elle complète l’instruction dans le sens des considérants et statue à nouveau.

III. Les frais de justice sont laissés à la charge de l’Etat.

IV. L’Etat de Vaud, par l’intermédiaire du budget du Service de la population, est débiteur du recourant d’une indemnité de 1’000 (mille) francs.

Lausanne, le 31 juillet 2009

Le président: La greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM et au Tribunal cantonal, Cour des assurances sociales, à Lausanne (Réf. PC 33/06)

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.