CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

 

Arrêt du 13 novembre 2007

Composition

M. Pascal Langone, président; M. Pascal Martin et M. Philippe Ogay, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.

 

recourante

 

X.________ Sàrl, à 1********,

  

autorité intimée

 

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne

  

autorité concernée

 

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet

Refus de délivrer   

 

Recours X.________ Sàrl c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 27 avril 2007 refusant une autorisation de travail à A. A.________

 

Vu les faits suivants

A.                                A. A.________, ressortissante polonaise née le 13 avril 1980, est entrée en Suisse le 27 mai 2002 avec la permission d'y effectuer un séjour strictement temporaire d'une durée de quatre mois en qualité de stagiaire chez un agriculteur.

Le 15 septembre 2006, A. A.________ a épousé à 2******** B. B.________, ressortissant de l'ex -Serbie et Monténégro, précédemment marié à une Suissesse, dont le permis de séjour, échu en 2005, n'a pas été renouvelé.

L'intéressée, entrée en Suisse le 15 septembre 2006 d'après ses indications, a déposé le 22 septembre 2006 une demande d'autorisation de séjour en vue d'exercer une activité lucrative. Elle a commencé une activité de sommelière le 1er octobre 2006 auprès d'une pizzeria à 3********. L'employeur a résilié son contrat de travail pour le 31 janvier 2007, faute pour elle d'avoir obtenu un permis dans l'intervalle.

B.                               X.________ Sàrl est une société à responsabilité limitée, dont le siège est à 1********, inscrite le 1er octobre 2003 au registre du commerce, dont le but est l'exploitation d'établissements de gastronomie. Ses associés gérants avec signature individuelle sont C. Y.________ et D. Z.________ Y.________.

Le 27 janvier 2007, X.________ Sàrl a déposé une demande de main-d'œuvre étrangère en vue d'employer A. B.________ en qualité de crêpière serveuse à partir du 1er février 2007, à raison de 35h par semaine, selon un tarif horaire de 22 fr.15.

Le 14 mars 2007, le Service de l'emploi (ci-après : SDE) a demandé à l'employeur notamment une lettre motivant le choix de la candidate, les copies du curriculum vitae et des diplômes de celle-ci, et les recherches effectuées sur le marché indigène. Le 22 mars 2007, X.________ Sàrl, par la plume de C. Y.________, a répondu ce suit :

"(…)

Après avoir cherché une sommelière et également un crêpier ou une crêpière sans succès malgré de nombreuses recherches, notamment d'aides de cuisine que nous aurions formé nous-même à la confection des crêpes, nous avons retenu l'offre d'emploi de madame B.________ qui convient parfaitement au profil de la personne recherchée puisqu'elle pratique aussi bien le métier de sommelière que celui de Crêpière.

Inscrit à l'office régional de placement depuis le 03.08.2006 pour la recherche d'une sommelière, nous avions également manifesté notre intérêt pour un(e) crêpier(e) qui n'apparaît pas dans la confirmation mais qui peut être certifiée par M. E.________, conseiller ORP de Payerne.

(…)"

X.________ Sàrl a produit les pièces sollicitées, dont il résulte notamment qu'elle avait fait paraître des annonces de recherche de personnel (aide de cuisine et une sommelière) pour son établissement de Payerne dans la presse aux dates suivantes :

- les 10 et 17 novembre 2005, 25 janvier, 15 et 22 juin, 17 et 24 août, 9 et 16 novembre 2006 pour ce(s) poste(s) dans le journal "La Broye";

- les 14 et 16 août 2006 pour une sommelière à plein temps et un aide de cuisien sachant cuisiner (L'Express Feuille d'Avis de Neuchâtel);

- les 16 et 17 août 2006 pour une sommelière à plein temps et un aide de cuisien sachant cuisiner (La Liberté).

X.________ Sàrl a annoncé à l'Office régional de placement (ci-après: ORP) un emploi vacant pour un aide-cuisinier et une sommelière le 3 août 2006. L'ORP a annulé la vacance de ces postes le 7 septembre 2006 (v. le courriel de l'ORP du 26 avril 2007 au SDE confirmant que le poste de sommelière avait été "fermé" à la date du 7 septembre 2006)

C.                               Par décision du 27 avril 2007, le SDE a refusé d'autoriser cette prise d'emploi et de délivrer une unité de son contingent en faveur de A. B.________-A.________, en se référant au "Protocole du 1er avril 2006" étendant l'accord de la libre circulation des personnes aux nouveaux Etats membres (dont la Pologne) et qui prévoit des restrictions d'accès au marché du travail à l'égard de ces Etats. L'autorité a considéré que l'état du marché et le taux de chômage dans le secteur concerné ne permettait pas de donner une suite favorable à la demande de l'employeur. Le SDE a estimé qu'il était possible par des recherches appropriées, notamment auprès des ORP, de trouver du personnel sur le marché indigène du travail.

D.                               Par acte du 29 mai 2007, X.________ Sàrl a saisi le Tribunal administratif d'un recours dirigé contre le refus du SDE, concluant à l'octroi du permis de séjour sollicité en faveur de A. B.________. La recourante se prévaut des recherches infructueuses qu'elle a effectuées sur le marché indigène par voie de presse et auprès de l'ORP (auprès duquel le poste vacant venait d'être réannoncé).

Dans ses déterminations du 9 juillet 2007, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours en se référant au fait que la recherche effectuée par la recourante auprès de l'ORP en date du 3 août 2006 avait été annulée un mois plus tard.

Dans ses observations du 7 août 2007, la recourante a fait part des difficultés qu'elle rencontrait pour trouver l'employée recherchée; elle s'est prévalue du fait qu'elle avait effectué de nombreuses recherches et qu'elle avait même tenté de former certains candidats, sans succès. Elle s'est prévalue du fait que le poste annoncé au mois d'août 2006 auprès de l'ORP était "toujours ouvert".

Le 9 août 2007, le juge instructeur a interpellé l'ORP de Payerne en vue d'établir notamment si le poste de sommelière avait été "fermé" le 7 septembre 2006 et si cet emploi était toujours inscrit auprès de l'ORP comme étant recherché. Le 15 août 2007, l'ORP de Payerne a répondu ce qui suit :

"(…)

En date du 3 août 2006, l'entreprise citée en marge nous a contacté pour l'ouverture d'un poste de sommelière. Trois personnes ont été assignées, dont une de notre office de Payerne. Les personnes proposées ne correspondaient pas aux attentes de l'employeur, car leur choix s'est porté sur une autre personne, externe aux ORP, raison pour laquelle le poste a été fermé en date du 7 septembre 2006.

En date du 4 mai 2007, cette même entreprise nous a recontacté pour rouvrir à nouveau le poste de sommelière. Pour ce poste, 6 personnes ont été assignées, dont 2 personnes de notre office. Ces personnes n'ont pas été retenues, car elles ne correspondaient pas au profil souhaité par l'entreprise.

Entre-temps, l'employeur nous a communiqué qu'il avait trouvé une solution autre que les candidatures assignées, raison pour laquelle le poste a été annulé en date du 26 juin 2007.

(…)"

Le 8 septembre 2007, la recourante a produit un lot de pièces. Il s'agit des lettres de candidature qu'elle a reçues (39 au total) sur lesquelles elle a indiqué au moyen de post-it "sans suite" ou "ne convient pas" ou "sans formation"; par ailleurs, certains candidats ne se sont pas présentés, d'autres n'étaient pas intéressés par le poste, selon des indications manuscrites rajoutées sur les documents.

Le 24 septembre 2007, la recourante a indiqué que la correspondance de l'ORP du 15 août 2007 n'était "pas conforme à la vérité" car elle n'avait pas engagé de personne externe aux ORP pour les postes précités. Elle a contesté avoir trouvé une solution au 26 juin 2007 et elle a affirmé qu'elle était toujours à la recherche d'une crêpière-sommelière "pouvant remplacer Madame A.________ le cas échéant".

Diverses pièces de l'ORP ont été versées au dossier le 12 octobre 2007. Selon les extraits informatiques produits, le poste d'aide-cuisinier et de sommelière annoncés par la recourante à l'ORP le 3 août 2006 ont été annulé les 7 septembre 2006 au motif que l'emploi était occupé. Le poste de sommelière recherché par la recourante a été enregistré le 4 mai 2007 et annulé le 26 juin 2007 avec l'indication sous la rubrique motif "autre". La recourante recherche depuis le 15 août 2007 une sommelière et depuis le 22 août 2007 une cuisinière ou aide-cuisinière

Ensuite, le tribunal a statué par voie de circulation de circulation du dossier.

Considérant en droit

1.                                a) Le Protocole (d'extension) du 26 octobre 2004 (RO 2006 995) à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de notes le 1er avril 2006, prévoit qu'à l'article 10 de l'Accord, le paragraphe suivant est ajouté:

"2a   La Suisse et la République tchèque, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République de Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties contractantes employées sur leur territoire les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de la partie contractante concernée (...). Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a, 3a et 4a, la Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont ressortissants des nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont ressortissants de pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au marché du travail (...)"

Les Directives et commentaires concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la Norvège, l'Islande et la Principauté de Lichtenstein (Directives OLCP; état au 1er avril 2006) précisent ce qui suit :

"5.3.1     Principe

Conformément au protocole à l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE, à l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus (voir ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)

 

5.5.2       Contrôle de la priorité des travailleurs indigènes

              Art. 10, al. 2a, ALCP

Lors de la décision préalable relative au marché du travail (ch. 4.5), le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché. Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE, les ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.

Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.

Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes.

(...)"

b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée en vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs ressortissants des nouveaux pays concernés (hormis Chypre et Malte) demeurent soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes résultant de l'art. 7 de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RS 823.21). Ainsi, l'autorisation pour l'exercice d'une première activité n'est accordée, en vertu de l'art. 7 al. 1 OLE, que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon l'art. 7 al. 4 OLE, l'employeur est tenu, de prouver, qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène (let. a), qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable (let. b), et que pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail (let. c). L'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène uniquement (à l'exclusion du marché des anciens membres de la CE).

2.                                En l'espèce, la recourante a déposé une demande de main-d'œuvre étrangère le 27 janvier 2007 en vue d'engager la ressortissante polonaise A. B.________ en qualité de crêpière-sommelière. A cette date, le poste annoncé auprès de l'ORP au mois d'août 2006 n'était plus inscrit comme vacant depuis le mois de septembre 2006, ce qui s'explique par le fait que dans l'intervalle le poste d'aide-cuisinier et de sommelière avaient été repourvus, d'après les extraits informatiques fournis par l'ORP qui infirment les déclarations de la recourante sur ce point.

L'absence de recherche d'un(e) candidat(e) auprès de l'ORP entre le 7 septembre 2006 et le 27 janvier 2007 ne permet déjà pas de considérer que l'employeur aurait satisfait au principe de priorité des travailleurs indigènes.

3.                                A la suite des annonces parues entre la fin de l'année 2005 et le mois d'août 2006, la recourante a renoncé au mois de septembre 2006 aux demandes qu'elle avait déposées auprès de l'ORP. Il faut en conclure qu'à cette période, ces besoins en personnel étaient satisfaits.

Elle a fait paraître par la suite deux annonces au mois de novembre 2006 dans le journal "La Broye". Ces deux seules annonces ne permettent à l'évidence pas de considérer que ses recherches auraient été multiples et intensives depuis le 7 septembre 2006. On pouvait attendre que la recourante recherche activement l'employée désirée dans la période précédant immédiatement le 27 janvier 2007, ce qui n'a manifestement pas été le cas (TA, arrêt PE.2007.0258 du 30juillet 2007).

4.                                L'employeur a réactivé sa demande auprès de l'ORP le 4 mai 2007 à la suite du refus incriminé, demande qu'il a derechef annulée le 26 juin 2007 déjà, soit avant la fermeture du poste qui intervient en principe automatiquement deux mois plus tard. La recourante a procédé à de nouvelles inscriptions auprès de l'ORP au mois d'août 2007, probablement d'ailleurs à la suite du courrier du juge instructeur du 9 août 2007.

Quoi qu'il en soit, dans la mesure où ces recherches sont postérieures au 27 janvier 2007, elles ne sont pas décisives (dans ce sens, TA arrêt PE.2007.0270 du 6 septembre 2007 qui rappelle que l'employeur doit prospecter suffisamment tôt le marché indigène du travail avant le dépôt de la demande de main-d'œuvre étrangère). La recourante n'a pas davantage fait paraître de nouvelles annonces dans la presse. Cette situation s'explique du reste par le fait que A. B.________ travaille apparemment - sans aucun droit d'ailleurs - pour le compte de la recourante, comme on peut le supposer à la lecture des lettres de la recourante des 8 et 24 septembre 2007.

5.                                Le dossier de candidatures produit par la recourante ne permet pas davantage de considérer qu'elle aurait fourni tous les efforts imposés par l'art. 7 OLE. En effet, les indications sommaires qu'elles a données pour prouver que l'ensemble de ces candidats ne pouvaient ou ne voulaient en définitive pas être engagés par elle n'emportent pas la conviction du tribunal. Ces pièces démontrent au contraire qu'il existe de très nombreux travailleurs disponibles sur le marché indigène dont on ne peut pas exclure qu'aucun ne puisse remplir la fonction de sommelière-crêpière, soit une activité qui ne demande pas des qualifications élevées et qui, au besoin, peut faire l'objet d'une courte formation en cours d'emploi. La décision de l'autorité intimée, qui ne viole pas le droit fédéral ni ne procède d'un abus de son pouvoir d'appréciation, est confirmée.

6.                                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de la recourante qui succombe (art. 55 al. 1 LJPA).

 

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision rendue le 27 avril 2007 par le Service de l'emploi est confirmée.

III.                                Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante.

Lausanne, le 13 novembre 2007

 

Le président:                                                                                             La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.