CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 18 septembre 2007

Composition

M. Pierre-André Berthoud, président; M. Jean-Claude Favre et M. Jean-Daniel Henchoz, assesseurs. M. Jérôme Campart, greffier.

Recourantes

X._____________, à Lausanne, représentée par Me Stéphane LAGONICO, avocat, à Lausanne,

Y._____________, à 1.*************, représentée par Me Stéphane LAGONICO, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, et protection des travailleurs, à Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Réexamen
	Recours X._____________et Y._____________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 9 mai 2007 refusant de réexaminer sa décision du 14 novembre 2006

Vu les faits suivants

A. Y._____________ est née le 15 avril 1983 en Russie, pays dont elle est ressortissante. Elle est détentrice d’un diplôme d’infirmière que lui a délivré l’Université d’Etat de Belgorod. Elle a d’abord séjourné en Suisse sur la base d’une autorisation de type « L », soit un permis de courte durée pour artistes de cabaret, valable dès le 1^er avril 2006. Puis, ayant été mise en arrêt de travail, elle a requis la délivrance d’une autorisation de séjour pour traitement médical au mois d’août 2006. Quelques mois plus tard, le 30 octobre 2006, X._______________, qui l’avait engagée en qualité d’ « infirmière en formation pour reconnaissance d’équivalence », a présenté une demande d’autorisation de séjour et de travail pour une durée de douze mois. Par décision du 14 novembre 2006, le Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d’œuvre et du placement (OCMP, devenu depuis lors le Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs ; ci-après : SDE) a rejeté la demande de la requérante, faisant, en substance, valoir qu’elle n’était pas ressortissante d’un Etat membre de l’Union européenne (ci-après : UE) ou de l’Association européenne de libre-échange (ci-après : AELE).

Par arrêt du 20 mars 2007, le Tribunal administratif a rejeté le recours que l’intéressée et son employeur avaient formé contre cette décision et l’a confirmée, considérant notamment que la fondation recourante n’avait entrepris aucune démarche pour trouver un employé dont le profil correspondait au poste vacant en Suisse et dans les Etats membres de l’UE et de l’AELE.

B. Par courrier du 28 mars 2007, le SPOP a imparti à l’intéressée un délai échéant au 20 mai 2007 pour quitter le territoire suisse.

Le 27 mars 2007, la X._____________a annoncé à l’Office régional de placement (ci-après : ORP) la vacance d’un poste d’infirmière diplômée pour son service psychogériatrique.

Deux infirmières diplômées ont fait acte de candidature pour ce poste : la première, née en 1973, d’origine congolaise, résidant en Suisse au bénéfice d’un permis « B » et la seconde, née en 1947, au bénéfice de nombreuses années d’expérience.

Considérant que ces candidates ne correspondaient pas au profil recherché, la X._____________a conclu un nouveau contrat de travail avec Y._____________ le 18 avril 2007, l’engagement devant intervenir dès la date de l’octroi d’une autorisation de séjour en sa faveur. La X._____________a déposé une nouvelle demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de l’intéressée le 23 avril 2007, indiquant qu’elle était engagée en qualité d’infirmière qualifiée pour un salaire mensuel de 5'524 fr., versé treize fois l’an.

Le SDE a répondu le 9 mai 2007 en relevant qu’ « en l’absence d’éléments nouveaux, le dépôt de cette nouvelle requête ne nous permet pas de modifier notre décision du 14 novembre 2006 qui a fait l’objet d’un recours rejeté par le Tribunal administratif en date du 20 mars 2007 ».

Par le truchement de son conseil, l’intéressée a écrit au SPOP le 15 mai 2007 pour solliciter une prolongation du délai qui lui avait été imparti pour quitter le territoire suisse, le temps qu’il soit statué sur la nouvelle demande de permis de séjour avec activité lucrative. Dans cette missive, l’intéressée a annoncé que son futur employeur avait entrepris des recherches en vue de trouver un candidat convenable pour le poste et que le salaire offert était convenable. L’intéressée a en outre précisé qu’elle était enceinte, probablement des œuvres d’un ressortissant suisse. Un certificat médical, daté du 22 mai 2007, précisait en outre qu’il s’agissait d’une grossesse à risque. Sur la base de ces informations, le SPOP a prolongé le délai de départ de l’intéressée au 24 juillet 2007.

C. Le 30 mai 2007, l’intéressée et son employeur se sont pourvus au Tribunal administratif contre la décision du SPOP du 9 mai 2007. La X._____________ a notamment fait valoir qu’en dépit de ses recherches, seul le profil de l’intéressée correspondait effectivement au poste qu’elle souhaitait repourvoir. Les autres candidates, étaient, selon l’employeur, également étrangères et moins qualifiées que l’intéressée. Les recourantes ont reproché au SDE d’avoir violé leur droit d’être entendues, soit d’avoir statué sans même examiner les recherches effectuées, et d’avoir omis d’indiquer les voies de recours dans la décision attaquée. Au terme de leur écriture, les recourantes ont sollicité l’effet suspensif en expliquant que « l’application de la décision attaquée est de nature à leur causer un dommage d’une grande importance puisque la Fondation pourrait perdre la possibilité de réengager la seule personne qualifiée qui ait répondu à sa mise au concours, qui vit en Suisse et devrait repartir pour la Russie si dite décision devait être appliquée, alors qu’il a été démontré ci-dessus que cette dernière viole le droit fédéral et qu’elle se fonde sur un état de fait inexact ». Pour le reste, les recourantes ont conclu à l’annulation de la décision attaquée et à l’octroi du permis de séjour avec activité lucrative sollicité.

D. Considérant que la demande d’effet suspensif constituait en fait une requête de mesures provisionnelles puisque la dernière autorisation de séjour dont bénéficiait l’intéressée était arrivée à échéance le 31 août 2006, le Juge instructeur l’a rejetée le 8 juin 2007.

Les SDE a produit ses déterminations au dossier le 10 juillet 2007. Il y a repris, en les développant sommairement, les arguments invoqués à l’appui de la décision litigieuse et en mettant l’accent sur l’insuffisance des recherches entreprises par l’employeur.

Les recourantes n'ont pas déposé d'observations à la suite des déterminations de l'autorité intimée.

Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Les recourantes s’en prennent à la décision de l’autorité intimée en tant que celle-ci déclare irrecevable la demande de réexamen tendant à l’octroi d’une autorisation de séjour pour activité lucrative en faveur d'Y._____________. Il convient tout d'abord de rappeler les conditions auxquelles est subordonnée la procédure de réexamen.

a) Lorsqu'une telle obligation n'est ni prévue par la législation ni reconnue par une pratique administrative constante, comme c'est le cas en procédure administrative vaudoise (ATF 116 Ia 433 du 3 mai 1990, consid. 5), l'art. 8 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (ci-après : Cst) impose à l'autorité administrative de se saisir d'une demande de réexamen si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants («erheblich») qu'il ne connaissait pas lors de la première décision ou dont il ne pouvait se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque, ou encore si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable («wesentliche Änderung») depuis la première décision (ATF 124 II 1 du 22 décembre 1997, consid 3a; 120 Ib 42 du 23 février 1994, consid. 2b; 113 Ia 146 du 18 février 1987, consid. 3a et 109 Ib 246 du 19 octobre 1983, consid. 4a), par quoi il faut entendre aussi bien une modification de l'état de fait qu'une modification du droit objectif (ATF 109 précité, consid. 4c). Ces principes l'emportent sur le droit cantonal qui nierait l'existence d'une telle obligation ou lui donnerait une portée moins étendue (ATF 113 précité, consid. 3a).

La première hypothèse, couramment appelée révision au sens étroit (Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, Berne 2002, pp. 241 ss; Alfred Koelz/Isabelle Haener, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd., Zurich 1998, n° 426, p. 157), vise les cas où une décision administrative entrée en force repose sur un état de fait incorrect dès l'origine et s'avère subséquemment inexacte. Le requérant doit invoquer des faits, ou des moyens de preuve, qui existaient déjà lorsque l'autorité a statué (pseudo-nova), à tout le moins qui pouvaient encore être utilement invoqués vu l'avancement de la procédure et de l'instruction, mais qu'il a découvert postérieurement. La seconde hypothèse permet de prendre en compte un changement de circonstances ou de droit et d'adapter en conséquence une décision administrative correcte à l'origine. L'autorité de chose décidée attachée à la décision administrative entrée en force se fondant uniquement sur la situation de fait et de droit au moment où elle a été rendue, il ne s'agit dans ce cas non pas d'une révision au sens procédural du terme, mais d'une adaptation aux circonstances nouvelles. Le requérant doit donc invoquer des faits qui se sont réalisés après le prononcé de la décision attaquée (« echte Noven »), plus précisément, après l'ultime délai dans lequel, suivant la procédure applicable, ils pouvaient encore être invoqués (clôture de l'instruction; Moor, op. cit., p. 230; Koelz/Haener, op. cit., n° 426, 429, 438 et 440, p. 157 ss; R. Rhinow/H. Koller/K. Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Francfort-sur-le-Main 1996, n° 1199, p. 230). Cette hypothèse ne concerne naturellement que les décisions aux effets durables (« Dauerverfügung » ; Moor, op. cit., p. 230; Koelz/Haener, op. cit., n° 444, p. 162), ce qui est le cas, comme en l'espèce, d'une décision réglementant le statut d'une personne au regard des règles de police des étrangers (Arrêt du Tribunal administratif du Canton de Berne du 8 octobre 1992, JAB 1993, p. 244, consid. 2a ; Merkli/A. Aeschlimann/R. Herzog, Kommentar zum Gesetz vom 23 Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Berne 1997, n° 3 ad art. 56, p. 382; PE.2003.0239 du 2 septembre 2003 et les références citées).

Dans les deux hypothèses, les faits invoqués doivent être importants, c'est-à-dire de nature à entraîner une modification de l'état de fait à la base de la décision et, s'il est correctement apprécié, une décision plus favorable au requérant (PE.2003.0239 précité). La jurisprudence souligne toutefois que les demandes de nouvel examen portant, comme en l'espèce, sur le même objet ne sauraient servir à remettre continuellement en question des décisions administratives, ni surtout à éluder les dispositions légales sur les délais de recours (RDAF 1999 I 245 du 3 septembre 1998, consid. a; ATF 120 et 109 précités et les arrêts cités). Aussi faut-il admettre que les griefs tirés des pseudo-nova n'ouvrent la voie du réexamen que lorsque, en dépit d'une diligence raisonnable, le requérant n'a pas pu les invoquer - ou les produire s'agissant des moyens de preuve - dans la procédure précédant la décision attaquée ou dans la voie de recours ordinairement ouverte à son encontre, ce qu'il lui appartient de démontrer (cf. notamment JAAC 1996, n° 37, c. 1b ; Koelz/Haener, op. cit., n° 434, p. 159, application analogique de l'art. 66 al. 3 PA; en matière de réexamen des décisions de taxation fiscale, cf. également ATF 111 Ib 209, consid. 1).

b) Quant à la procédure, l'autorité administrative saisie d'une demande de réexamen doit dans un premier temps contrôler si les conditions requises pour l'obliger à statuer sont remplies (compétence, qualité pour agir, allégation d'un fait nouveau ou production d'un moyen de preuve important, etc.). Si elle déclare la requête recevable, elle doit, dans un second temps, entrer en matière et examiner la réalité du motif invoqué. Le requérant supporte le fardeau de la preuve à cet égard (Merkli/Aeschlimann/Herzog, op. cit., n° 3 ad art. 57, p. 396).

Lorsque, comme en l’espèce, la décision entreprise se borne à constater que les conditions requises pour ouvrir la voie du réexamen font défaut, la cour de céans doit se limiter à vérifier si la requête était recevable, obligeant ainsi l’autorité intimée à entrer en matière, mais non à examiner la requête au fond (Moor, op. cit., p. 344 ; ATF 100 Ib 368 du 3 mai 1974).

2. A l’appui de sa demande de réexamen, l’employeur recourant se plaint de ce que le SDE ne l’a pas instruite pour la déclarer irrecevable.

Les recourantes invoquent uniquement une seule démarche effectuée auprès d’un ORP. Si cette démarche constitue effectivement une circonstance nouvelle, elle n’est cependant pas suffisante, dans le cadre d’une demande de réexamen, pour admettre la requête de l’employeur recourant. En effet, s’il semble certes sembler difficile d’entreprendre des démarches de recrutement susceptibles de toucher les candidats potentiels dans les Etats de l’UE ou de l’AELE, il est en revanche patent qu'une mise au concours unique, auprès d’un seul ORP, est manifestement insuffisante car cela ne peut toucher qu’un nombre restreint de personnes. Force est donc de constater que l’employeur recourant n’a pas utilisé tous les moyens à sa disposition pour recruter son personnel. On peut notamment attendre de lui qu'il procède par voie d'annonces dans la presse ou par intervention auprès d'agences de placement et qu'il étende ses recherches au moins à l'ensemble du canton de Vaud.

Il sied de rappeler que les qualifications de l’employée recourante ont été largement évoquées dans l’arrêt PE.2006.0609, le Tribunal administratif ayant relevé que la formation de l’employée recourante n’était pas reconnue en Suisse, ce qui, au demeurant, n’a pas changé. Dans ces conditions, le Tribunal administratif est enclin à penser que la modeste démarche entreprise par l’employeur n’avait qu’une valeur d’alibi destinée avant tout à légitimer le choix d'Y._____________ qu'il a décidé d'engager depuis fin octobre 2006 sans intention réelle de recruter une autre candidate.

Il découle de l’analyse qui précède qu’on ne saurait faire grief au SDE d’avoir refusé d’entrer en matière.

3. Les considérants qui précèdent conduisent le Tribunal à rejeter le recours et à confirmer la décision attaquée.

Succombant, les recourantes doivent supporter les frais judiciaires et n'ont pas droit à des dépens (art. 55 LJPA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi du 9 mai 2007 est confirmée.

III. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à charge des recourantes.

Lausanne, le 18 septembre 2007

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.