CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 12 septembre 2007

Composition

M. Pierre-André Marmier, président ; MM. Guy Dutoit et Jean-Daniel Henchoz, assesseurs ; M. Laurent Schuler, greffier.

Recourantes

X.________Sàrl, à 1********,

A.________, à 1********, représentée par X.________ Sàrl, à Lausanne.

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, et protection des travailleurs, à Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet
	Recours A.________ et X.________ Sàrl c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 3 mai 2007 refusant une autorisation de travail à A.________

Vu les faits suivants

A. A.________, ressortissante chinoise née le 25 janvier 1975, est arrivée en Suisse le 3 août 2003 afin d’y suivre une formation post-graduée d’un an auprès de l’Institut des Hautes Etudes de Glion, dans le domaine du management hôtelier. A ce titre, elle a obtenu une autorisation de séjour de type B qui a été révoquée le 26 octobre 2005 par le Service de la population. A.________ a saisi le tribunal de céans d’un pourvoi contre cette décision.

Par décision du 20 février 2007, le juge instructeur du tribunal de céans a constaté que le recours était devenu sans objet, la recourante ayant informé le tribunal qu’elle avait cessé ses études.

Cette décision est définitive et exécutoire à ce jour.

B. X.________ Sàrl est une société à responsabilité limitée inscrite au Registre du commerce le 5 juillet 2006, dont le but est l’exploitation d’une entreprise dans le domaine du marketing, management, sponsoring, médias, relations publiques et communication, ainsi que dans le commerce de tous produits.

Cette société a sollicité le 10 août 2006 une autorisation de permis de séjour avec activité lucrative pour un ressortissant chinois. Cette requête a été rejetée par décision du 15 août 2006 de l’Office cantonal de la main d’œuvre et du placement contre laquelle la société précitée a fait recours devant le tribunal de céans.

Son recours a été rejeté par un arrêt du 24 octobre 2006 (arrêt PE.2006.0517), qui retient, en substance, que la recourante n’avait pas démontré avoir procédé à des investigations particulières pour trouver, dans le marché du travail local, une personne remplissant les exigences requises pour le poste de travail du ressortissant étranger que la recourante voulait employer. Pour le surplus, il est fait référence à l’état de fait et aux considérants de l’arrêt précité.

C. Le 15 janvier 2007, X.________ Sàrl a sollicité un permis de séjour avec activité lucrative pour A.________ auprès du Bureau du contrôle des étrangers de la Ville de 1********. A l’appui de cette requête, X.________ Sàrl a produit un curriculum vitae de la requérante ainsi qu’un contrat de travail prévoyant un salaire mensuel brut de 3'800 francs par mois.

D. Par décision du 3 mai 2007, le Service de l’emploi, contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, a refusé de délivrer une autorisation de travail à la recourante aux motifs suivants :

« Le but du séjour pour études est atteint. S’agissant de l’imputation d’une unité annuelle, on relèvera que la personne intéressée n’est pas ressortissante d’un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement, à savoir, notamment, membre de l’Union européenne ou de l’Association Européenne de Libre-Echange. L’autorisation sollicitée ne peut en conséquence lui être octroyée (art. 8 de l’Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers). Une exception au principe de l’art. 8 OLE ne peut être consentie que lorsqu’il s’agit de personnel hautement qualifié ayant une large expérience professionnelle. Tel n’est pas le cas en l’espèce.

De plus, l’admission de ressortissants des Etats tiers n’est admise que lorsqu’il est prouvé qu’aucun travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d’un Etat membre de l’UE/AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse (art. 7 OLE).

Nous relevons également qu’une demande similaire a déjà fait l’objet d’un refus confirmé par le Tribunal administratif en date du 24 octobre 2006. »

Par acte du 7 juin 2007, la recourante a saisi le tribunal de céans d’un pourvoi sollicitant « à titre exceptionnel un délai de grâce jusqu’au 30 juin 2007 ».

La recourante s’est acquittée, en temps voulu, de l’avance de frais de 500 francs requise par le tribunal.

Par courrier du 16 juin 2007, A.________ a déclaré autoriser la recourante à la représenter dans la présente procédure.

E. Par décision incidente du 25 juin 2007, le juge instructeur du tribunal de céans a refusé de délivrer l’effet suspensif au recours, en d’autres termes a déclaré que le recours déposé par X.________ Sàrl n’avait pas pour effet d’autoriser cette société à employer A.________ pendant la durée de la procédure cantonale de recours.

L’autorité intimée s’est déterminée le 11 juillet 2007, concluant au rejet du recours.

La recourante a déposé, le 21 juin 2007, un mémoire complémentaire et pris les conclusions suivantes :

« Sur la base des recherches effectuées suite à la demande implicite qui ressortait de la décision du SPOP, à savoir le manque de recherche sur le marché indigène et les qualifications pour le poste soi-disant insuffisantes de Mlle A.________, au vu des allégations que nous avons soulevées dans notre défense ci-dessus, nous demandons de bien vouloir reconsidérer la demande d’engagement de Mlle A.________, et de statuer sur une autorisation d’activité lucrative en sa faveur.

Une décision positive de votre part nous permettrait de ne pas mettre notre société en liquidation, car il est nous est impossible de trouver, malgré nos multiples démarches, la personne idéale. »

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties sont repris dans la mesure utile ci-après.

Considérant en droit

1. Déposé dans le délai de 30 jours de l’art. 85 al. 1 de la loi sur l’emploi (RSV 822.11), le recours l’est en temps utile.

Conformément à l’art. 85 al. 2 de la loi sur l’emploi, la loi sur la juridiction et la procédure administratives est applicable pour le surplus, notamment en ce qui concerne les conditions de forme du recours devant le Tribunal administratif. Conformément à l’art. 31 al. 2 LJPA, l’acte de recours doit être signé et indiquer les conclusions et motifs du recours. La décision attaquée est jointe au recours. Par ailleurs, le délai de recours ne peut pas être prolongé. Il peut être restitué à celui qui établit avoir été, sans faute de sa part, dans l’impossibilité d’agir dans le délai (art. 32 al. 2 LJPA).

En l’occurrence, le recours interjeté par X.________ Sàrl le 7 juin 2007 ne comprend pas de conclusions et n’indique pas en quoi la décision entreprise doit être modifiée. Ainsi, cet acte n’apparaît pas répondre aux exigences de forme de l’art. 31 al. 2 LJPA. La question de la recevabilité de cet acte peut toutefois rester ouverte, dans la mesure où, de toute manière, le recours doit être rejeté pour d’autres motifs.

2. Aux termes de l'art. 4 al. 1 LJPA, le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives, cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et du Service de l'emploi rendus en matière de police des étrangers.

3. Faute pour la LSEE d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statuant en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307, consid. 2). Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi d'une autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché de travail (art. 16 al. LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1^er mars 1948; RSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 126 II 377, consid. 2, 126 II 355, consid. 1 a, 124 II 361, consid. 1 a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'occurrence.

Conformément à l'art. 3 al. 3 LSEE, l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté. Conformément à l'art. 3 al. 3 RSEE, l'étranger qui aura exercé une activité lucrative sans autorisation sera, en règle générale, contraint de quitter la Suisse (art. 17 al. 2 RSEE).

4. Conformément à l'art. 7 al. 1 OLE, les autorisations pour l'exercice d'une première activité, pour un changement de place ou de profession pour une prolongation du séjour ne peuvent être accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Par ailleurs, conformément à l'art. 8 al. 1 OLE, une autorisation en vue de l'exercice d'une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des états membres de l'Union européenne (UE) conformément à l'Accord du 21 juin 1999 sur la libre circulation des personnes et aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de libre échange. Ce principe ne s'applique pas aux personnes hautement qualifiées qui demandent une autorisation pour l'exercice d'une activité déterminée de durée limitée, conformément aux accords économiques et commerciaux conclus par la Suisse. Selon une jurisprudence constante du tribunal de céans, il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a entrepris toutes les démarches nécessaires en vue de trouver un travailleur indigène sur le marché local de l'emploi.

En l’occurrence, la recourante n’a produit aucun document attestant avoir entrepris des démarches en Suisse et dans l’Union européenne pour trouver une personne remplissant les critères requis pour le poste de travail qu'elle entend attribuer à A.________. Certes, elle a produit, en cours de procédure, des pièces démontrant qu’elle a reçu des dossiers de personnes susceptibles de remplir les conditions posées par la recourante pour un engagement. Toutefois, ces pièces sont postérieures à la décision entreprise et ne sauraient dès lors être prises en compte, dans la mesure où l’employeur doit prouver ses démarches simultanément à sa demande de permis de travail. D'autre part, elles ne concernent que le marché du travail local.

Par ailleurs, la recourante était parfaitement au courant de ces exigences puisqu’elles sont clairement mentionnées dans l’arrêt PE.2006.557 du 24 octobre 2006 qui la concerne.

5. Au demeurant, il y a lieu également de constater que A.________ était au bénéfice d’un permis d’étudiant qui a été révoqué. Ce permis ne permet pas en principe l'octroi d'une autorisation de séjour à l’issue des études, l'étudiant devant quitter la Suisse (condition qui découle de l’art. 32 let. f OLE). Dès lors, pour cette raison également, une autorisation de séjour avec permis de travail ne saurait être délivrée.

6. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, aux frais de son auteur, laquelle n’a pas droit à des dépens.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête :

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue par le Service de l’emploi, contrôle du marché du travail et protection des travailleurs le 3 mai 2007 est confirmée.

III. Un émolument judiciaire, par 500 (cinq cents) francs, est mis à la charge de la recourante.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 12 septembre 2007

Le président : Le greffier :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.