CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 1er octobre 2007
Composition	M. Xavier Michellod, président; MM. Philippe Ogay et Pierre Allenbach, assesseurs.; Mme Véronique Aguet, greffière.

 

Recourantes

1.

X.________________ Sàrl, à 1.**************, représentée par Basile SCHWAB, avocat, à La Chaux-de-Fonds,

 

2.

Y.________________, représentée par X.________________ Sàrl, à 1.**************,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, et protection des travailleurs, à Lausanne,

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________________ Sàrl et Y.________________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail du 5 juin 2007 - demande de main-d'oeuvre concernant cette dernière

 

Vu les faits suivants

A.                                Y.________________, ressortissante slovaque née le 14 juillet 1981, est entrée en Suisse une première fois le 1^er juillet 2005. Une demande de permis de séjour avec activité lucrative a été déposée par X.________________ Sàrl en vue d'engager celle-ci en qualité de technico-commercial à partir du 1^er septembre 2005. Cette requête a toutefois été rejetée le 12 décembre 2005 par le Service de l'emploi.

Le 29 septembre 2006, X.________________ Sàrl a déposé une nouvelle demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de Y.________________ et a produit un contrat de travail daté du même jour. Par courrier du 1^er novembre 2006, le Service de l'emploi a invité la requérante à produire une lettre motivant le choix de la candidate retenue ainsi que les preuves de recherches effectuées en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène. La requête du 29 septembre 2006 a été rejetée par décision du 17 janvier 2007.

Le 1^er mai 2007, X.________________ Sàrl a une nouvelle fois déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative en vue d'engager Y.________________ en qualité de commerciale pour un salaire mensuel brut de 3'500 francs. La requérante a produit un contrat de travail, une copie d'un courrier adressé le 28 mars 2007 à l'ORP de Crissier pour un poste de technico-commercial dans le domaine du nettoyage ainsi que la quittance pour la publication d'une annonce pour un poste de technico-commercial publié dans le quotidien "Le Matin" du 17 avril 2007. Par courrier du 23 mai 2007, le Service de l'emploi a invité la requérante à produire une confirmation de l'inscription du poste auprès de l'ORP, un compte-rendu des résultats obtenus ainsi que le cahier des charges de l'employée. Selon la confirmation d'inscription de l'ORP de Renens, un poste d'employé technico-commercial avait été ouvert à partir du 4 avril 2007 et une personne avait été assignée le 5 avril 2007.

B.                               Par décision du 5 juin 2007, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, a refusé d'autoriser la prise d'emploi aux motifs suivants :

"En date du 1^er avril 2006, l'extension de l'accord sur la libre circulation des personnes aux nouveaux Etats membres de l'Union européenne est entré en vigueur. Les délais transitoires, définis à l'article 2 du Protocole d'extension de l'Accord sur la libre circulation des personnes, prévoient que la Suisse maintiendra, jusqu'en 2011, des restrictions à l'accès au marché du travail pour les ressortissants des nouveaux Etats membres. Ces restrictions portent sur le nombre d'autorisations délivrées (contingents), le respect des conditions de travail et de salaire usuelles et la priorité du marché du travail indigène.

Concernant la priorité du marché indigène du travail, le Tribunal administratif du canton de Vaud a clairement rappelé dans une jurisprudence constante que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste auprès d'un office régional de placement, que celui-ci n'a pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin, pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.

En l'espèce, l'état du marché du travail et le taux de chômage dans le secteur concerné ne nous permettent pas de donner une suite favorable à votre demande. Nous estimons qu'il est possible de trouver du personnel sur le marché indigène du travail."

C.                               Par acte posté le 28 juin 2007, X.________________ Sàrl, représentée par Me Basile Schwab, avocat à la Chaux-de-Fonds, a recouru contre cette dernière décision auprès du Tribunal administratif. Elle conclut, sous suite de frais, à l'annulation de la décision attaquée et, principalement, au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision, subsidiairement, à ce qu'une autorisation de travail soit octroyée à Y.________________. Elle a notamment expliqué s'agissant des recherches effectuées que le poste de technico-commercial avait été inscrit auprès de l'ORP de Renens et qu'une annonce avait été publiée dans la presse à la suite de quoi trois candidats avaient déposé leurs dossiers, ceux-ci ne remplissant toutefois pas les exigences du poste. Aucun candidat n'avait en outre pu être proposé par l'ORP. La recourante estime ainsi qu'au vu des démarches entreprises, il n'était pas possible de trouver du personnel sur le marché indigène du travail. Le poste devant être repourvu rapidement, il n'était également pas envisageable de former quelqu'un. Le 5 juillet 2007, la recourante a produit une procuration selon laquelle elle représentait également les intérêts de Y.________________ dans cette procédure.

Dans ses déterminations du 30 juillet 2007, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours.

Le 31 août 2007, la recourante a déposé un mémoire complémentaire et a confirmé ses conclusions.

D.                               Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                Le Protocole du 26 octobre 2004 (RO 2006 995) à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de notes le 1^er avril 2006, prévoit qu'à l'article 10 de l'Accord, le paragraphe suivant est ajouté:

"2a   La Suisse et la République tchèque, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République de Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties contractantes employées sur leur territoire les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de la partie contractante concernée (...). Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a, 3a et 4a, la Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont ressortissants des nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont ressortissants de pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au marché du travail (...)"

Les Directives et commentaires concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la Norvège, l'Islande et la Principauté de Liechtenstein (Directives OLCP; état au 1^er avril 2006) précisent ce qui suit :

"5.3.1           Principe

Conformément au protocole à l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE, à l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus (voir ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)

 

5.5.2             Contrôle de la priorité des travailleurs indigènes

                      Art. 10, al. 2a, ALCP

Lors de la décision préalable relative au marché du travail (ch. 4.5), le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché. Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE, les ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.

Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.

Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes.

(...)"

2.                                b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée en vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs ressortissants des nouveaux pays concernés (hormis Chypre et Malte) demeurent soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes. Toutefois, l'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène uniquement (à l'exclusion du marché des anciens membres de la CE). Par ailleurs, les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de l'art. 8 al. 3 OLE) ne sont plus exigées.

3.                                En l'espèce, l'autorisation est sollicitée par une ressortissante de la République slovaque, soit un nouveau pays membre de l’Union européenne, donc soumise au principe de priorité des travailleurs indigènes.

a) Selon l'art. 7 al. 4 OLE, l'employeur doit établir qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène (let. a); qu’il a signalé la vacance du poste en question à l’office de l’emploi compétent et que celui-ci n’a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable (let. b); que, pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail (let. c).

b) Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (v. notamment arrêt du Tribunal administratif PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités).

Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main d’œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).

Le Tribunal administratif s'est prononcé à plusieurs reprises sur les exigences de recherches. Dans le cas d'une ressortissante polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, il a jugé que l'annonce du poste vacant à l'ORP et la mention de quatre offres de services insatisfaisantes ne suffisaient pas. Outre l'annonce du poste vacant à l'ORP, il aurait été nécessaire de faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou spécialisée (v. PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). L'envoi de cinq télécopies à différents ORP et une seule annonce dans la presse n'ont pas davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les démarches pour trouver une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises alors que la ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation. Au surplus, compte tenu des exigences de l'employeur (formation économique supérieure, maîtrise de la langue polonaise), le salaire offert pour une activité à plein temps (3'800 francs) avait été tenu pour guère attrayant (v. PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b). Par contre, les recherches ont été estimées suffisantes dans le cas d'un institut qui avait opté pour un ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner la langue espagnole, après avoir passé des annonces par voie de presse en Suisse et en Grande-Bretagne, sur internet et s'être adressé à une agence de placement spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une demi-douzaine de candidats avant de faire son choix (cf. PE.2004.0352 du 10 novembre 2004 consid. 6a et les arrêts cités; PE.2006.625 du 7 mai 2007).

4.                                La recourante soutient avoir entrepris toutes les démarches nécessaires afin d'annoncer le poste vacant avant l'engagement de Y.________________. Elle expose ainsi qu'un poste de technico-commercial a été annoncé à l'ORP de Crissier par courrier du 28 mars 2007, a fait l'objet d'une publications dans "Le Matin" dans la première moitié du mois d'avril et a également été annoncé à l'ORP de Renens, ce qui a été confirmé le 26 avril 2007. Elle explique avoir reçu très peu de dossiers pour le poste recherché, les candidats étant en outre surqualifiés.

La recourante relève que l'autorité intimée ne lui aurait pas demandé formellement, au sens de l'art. 7 al. 4 OLE, de fournir les preuves des recherches effectuées sur le marché indigène. Il faut toutefois constater que la recourante déposait sa troisième demande similaire et que l'exigence d'établir la preuve des recherches effectuées lui avait été précisée au cours des procédures antérieures, la recourante ne pouvant dès lors pas l'ignorer. Elle invoque également qu'étant active dans le domaine du nettoyage général, elle doit faire face à une forte demande, dans des délais très brefs, notamment dans le cadre de nettoyages de nombreuses chambres d'hôtels. Elle explique que les clients requièrent la conclusion d'un contrat de prestation de services avec entrée en vigueur dans les quelques jours qui suivent, puisque les chambres doivent être impérativement nettoyées chaque jour. Elle soutient ainsi devoir trouver du personnel qualifié rapidement et qu'il n'est pas possible de former quelqu'un dans un délai raisonnable pour entrer en fonction à brève échéance. Il faut toutefois constater que le descriptif de poste de technico-commercial, tel qu'établi par la recourante dans son courrier du 31 mai 2007, concerne "le recrutement de nouveaux clients, la visite des clients, le conseil à la clientèle concernant les produits et machines, être à la disposition pour quelque besoin du client pour toutes modifications des travaux ou autres, établissement des offres, cahiers de charges, planning d'interventions, donner les instructions aux personnels de nettoyage sur les chantiers, contrôler leur travail sur les sites et l'état des lieux avec le clients". Les deux fonctions décrites, soit le poste pour lequel la recourante a été engagée et le poste recherché, ne paraissent ainsi pas concerner la même fonction. Il est également surprenant, pour un poste qui ne semble pourtant pas demander de qualifications particulières, qu'il ne soit pas possible de former une personne dans un délai raisonnable. Les recherches effectuées par la recourante, soit une annonce publiée dans un quotidien ainsi qu'une inscription auprès de l'ORP de Renens, n'apparaissent en outre pas suffisantes au vu de la jurisprudence précitée. Ce d'autant plus que la recourante s'est contentée de mentionner que les quelques dossiers qui lui étaient parvenus ne correspondaient pas au poste et que les salaires demandés étaient trop élevés, sans toutefois avoir démontré à satisfaction la réalité des résultats des recherches ni l'ampleur de celles-ci. Il pouvait ainsi être exigé de la recourante qu'elle poursuive les recherches entreprises, moyennant une adaptation des conditions salariales si nécessaire, afin de lui permettre de trouver sur le marché suisse ou européen le collaborateur ou la collaboratrice répondant à ses attentes. Les faits portent ainsi plutôt à croire, au vu notamment des trois requêtes successives déposées pour la personne concernée, que celle-ci a été choisie par la recourante pour des questions évidentes de commodités et de convenances personnelles.

En conséquence, le refus du Service de l'emploi doit être maintenu sur la base du Protocole à l’ALCP.

5.                                Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Un émolument de justice sera mis à la charge des recourantes qui succombent.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 5 juin 2007 est confirmée.

III.                                Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge des recourantes, solidairement entre elles.

 

Lausanne, le 1^er octobre 2007

 

Le président:                                                                                             La greffière:       

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.