CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 1^er novembre 2007

Composition

M. Robert Zimmermann, président; MM. Jean-Claude Favre et Pierre Allenbach, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.

Recourante

X.________ SA, à 1********,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne

Autorité concernée

Service de la population, à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________ SA c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 18 juillet 2007 refusant de lui délivrer une autorisation de travail concernant A.________

Vu les faits suivants

A. X.________ SA est inscrit au Registre du commerce depuis le 19 janvier 1987 ; elle a pour but le commerce en gros de fruits et légumes, en particulier achat, vente et stockage. Le 21 juin 2007, elle a déposé une demande d'autorisation de séjour et de travail en faveur de A.________, originaire du Kosovo. Elle souhaitait engager ce dernier en qualité de « collaborateur 4^ème gamme», qualifié dans la préparation de la coupe de fruits et légumes, pour un salaire annuel brut de 48'000 francs et un horaire hebdomadaire de travail de 54 heures.

Par décision du 18 juillet 2007, le Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après : SE), a refusé l'octroi de l'autorisation sollicitée au motif que A.________, qui n'est pas ressortissant d'un pays de l'Union européenne ou de l'Association européenne de libre-échange, ne disposait pas de qualifications particulières, d'une formation complète ou d'une large expérience professionnelle.

B. X.________ SA recourt contre cette décision dont elle demande l’annulation.

Le SE propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée. Le SPOP a renoncé à se déterminer. Invitée à répliquer, X.________ SA a maintenu ses conclusions.

C. Le Tribunal a délibéré par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement ou si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une telle autorisation (art. 1a de la loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 - LSEE ; RS 142.201). L’autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de séjour (art. 4 LSEE). Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire d’établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités internationaux et de la loi.

2. Le présent recours doit être examiné au regard des articles 7 et 8 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE ; RS 823.21).

a) Aux termes de l'art. 7 al. 1 OLE, les autorisations pour l'exercice d'une première activité, pour un changement de place ou de profession ou pour une prolongation du séjour, ne peuvent être accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf., parmi d'autres, arrêt PE.2005.0300 du 30 décembre 2005, et les arrêts cités).

Or, dans le cas d’espèce, l'autorité intimée ne s'est sans doute pas prévalue de l'art. 7 OLE dans la décision attaquée. Néanmoins, on constate que la recourante n'a pas établi avoir procédé en vain à des démarches sur le marché local de l'emploi pour repourvoir le poste qu'il entendait confier à A.________ (v. sur ce point, arrêt PE.2006.0308 du 6 octobre 2006). Dans ces conditions, il faut considérer en premier lieu que la condition de l'art. 7 OLE n'est pas remplie. La rigueur dont il convient de faire preuve dans l'interprétation du principe de la priorité des demandeurs d'emploi indigènes ou ressortissant des Etats membres de l'UE/AELE permet donc de confirmer, par substitution de motifs, la décision négative du Service de l'emploi.

b) L'art. 8 OLE, consacré à la priorité dans le recrutement, dispose à son alinéa 1 qu'une autorisation en vue d'exercer une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats de l'Union européenne, conformément à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre-circulation des personnes (ALCP ; RS 0.142.112.681) et aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de libre-échange, conformément à la convention instituant l'AELE. A.________, originaire du Kosovo, ne peut pas se prévaloir de cette disposition. L'alinéa 3 let. a de l'art. 8 OLE prévoit cependant qu'une exception au principe de l'art. 8 al. 1 OLE peut être admise « lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception ». Dans sa jurisprudence relative à l’application de cette disposition, le Tribunal administratif s’est toujours montré relativement strict (cf. notamment arrêts TA PE.2006.0202 du 31 août 2006 et PE 2000.0466 du 21 novembre 2000). Il faut ainsi entendre par personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au sein de l'UE ou de l'AELE. Des motifs particuliers peuvent être des motifs économiques ayant des conséquences durables pour le marché du travail suisse.

En l'espèce, la recourante n'invoque aucune qualification professionnelle particulière dont A.________ aurait éventuellement pu se prévaloir. Elle explique que ce dernier a acquis une formation et une expérience professionnelles dans son pays d’origine, sans toutefois produire la moindre pièce à cet égard. Dans sa deuxième écriture, elle reconnaît même que ce dernier doit être considéré comme un employé non qualifié. Du reste, le fait d’être spécialement qualifié dans la coupe des fruits et légumes ne saurait être constitutif de connaissances si spécifiques et pointues qu'il soit impossible de trouver un travailleur du niveau de A.________ en Suisse ou dans les pays membres de l'Union européenne ou de l'AELE. L'employeur n'a par ailleurs pas démontré, on l’a vu ci-dessus, qu'il avait fait des recherches approfondies en Suisse et dans l'Union européenne pour trouver un employé répondant aux spécificités du poste. La recourante fait sans doute valoir qu’une partie non négligeable de son activité dépendrait de l’engagement d’employés non qualifiés. L’emploi initialement destiné à A.________ serait physiquement très difficile et impliquerait un horaire de nuit. Il s’agit toutefois là de pures convenances personnelles d’organisation et de rémunération, sur lesquelles le Tribunal n’a pas à entrer en matière.

3. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée, confirmée. Vu l’issue du recours, la recourante en supportera les frais.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi du 18 juillet 2007 est confirmée.

III. Les frais d’arrêt, par 500 (cinq cents) francs sont mis à la charge de X.________ SA.

Lausanne, le 1^er novembre 2007

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.