TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 29 octobre 2008
Composition	M. Pascal Langone, président;  M. Guy Dutoit et M. Jean-Claude Favre, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.

 

recourante

X.________ (X.________), à 1********,

  

autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, (SDE)

  

autorité concernée

Service de la population (SPOP),

  

 

Objet
	Recours X.________ / décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 31 août 2007 refusant une autorisation de séjour avec prise d'emploi en faveur de Y.________

 

Vu les faits suivants

A.                                La X.________ (X.________), dont le siège est à 2********, a été constituée le 21 mars 2007 et inscrite le 3 avril 2007 au registre du commerce. Son but est le suivant:

"soutien et promotion de l'action humanitaire en développant des opérations à caractère humanitaire, notamment dans le domaine de l'aide, protection et assistance aux personnes défavorisées sans distinction, la promotion de l'éducation, du savoir et de la connaissance, la sauvegarde de l'environnement et préservation de la nature, l'encouragement et le soutien financier envers les personnes impliquées dans le service de leur prochain, et la contribution aux frais de formation".

Le statut fiscal de X.________ a fait l'objet d'une décision d'exonération du 25 mai 2007 de l'Administration cantonale des impôts au motif qu'elle était de pure utilité publique.

B.                               X.________ a déposé le 4 août 2007 une demande de permis de séjour annuel avec activité lucrative en faveur de Y.________, ressortissant russe né le 23 septembre 1978, en vue de l'engager en qualité de professeur de musique, à raison de 42h par semaine, pour un salaire brut de 7'000 francs. X.________ a expliqué qu'elle avait passé des accords avec Z.________ et Y.________, sortant de l'académie de musique de Budapest de renommée mondiale, au terme desquels ceux-ci s'engagent à créer une académie de musique dans le canton de Vaud (A.________) destinée à la formation de jeunes musiciens de haut niveau. De son côté, X.________ s'est engagée à soutenir financièrement ce projet.

C.                               Par décision du 31 août 2007, le Service de l'emploi (SDE) a rejeté la demande déposée en faveur de Y.________ pour les motifs suivants:

"Le but du séjour est atteint. S'agissant de l'imputation d'une unité annuelle, on relèvera que la personne intéressée n'est pas ressortissante d'un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement, à savoir, notamment, membre de l'Union européenne ou de l'Association européenne de Libre-Echange. L'autorisation sollicitée ne peut en conséquence lui être octroyée (art. 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers).

Aucune démarche pour recruter un indigène ou un résidant  ou un ressortissant membre de l'UE/AELE pour un travail en Suisse n'a été effectuée comme le prévoit l'art. 7 OLE.

Notre office étant extrêmement sollicité au regard du nombre d'unités du contingent d'autorisations annuelles à notre disposition, il n'est pas possible d'entrer en matière sur cette demande. De plus, l'intérêt économique ainsi que les perspectives de développement de la fondation ne sont pas clairement exposés."

D.                               Par acte du 30 septembre 2007, la X.________ à 2********, faisant partie de "X.________ Group" selon le papier à en-tête, a saisi le Tribunal administratif, devenu le 1^er janvier 2008 la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, d'un recours dirigé contre le refus du SDE au terme duquel la recourante conclut implicitement à l'octroi de l'autorisation de séjour sollicitée. A l'appui de son recours, la recourante a produit des pièces relatives à son projet d'académie (notamment un projet de statuts, un plan financier, un plan d'enseignement, des références et recommandations). Elle a également produit une copie de l'autorisation de séjour valable jusqu'au 30 septembre 2007 établie par les autorités zurichoises permettant à Y.________ de fréquenter la Hochschule Musik und Theater de Zurich.

Le 6 décembre 2007, le SDE a conclu au rejet du recours faute de recherches de l'employeur sur le marché du travail et en l'absence d'intérêt économique démontré de la demande.

Le 16 janvier 2008, la recourante a requis la suspension de la procédure pour le motif que Y.________, né en Lettonie, pourrait acquérir la nationalité de ce pays.

La procédure a été suspendue le 29 janvier 2008 à la demande des parties, avec avis qu'elle serait reprise à la requête de la partie de la plus diligente.

Le 5 mai 2008, le juge instructeur a invité les parties à indiquer si la suspension de la procédure se justifiait encore et dans l'affirmative, d'en indiquer les raisons.

Le 6 juin 2008, l'autorité intimée a transmis une copie du courrier qu'elle adressait le même jour à X.________ dans lequel elle a invité cet employeur à la tenir informée de l'évolution de la demande de nationalité lettone de Y.________.

Le 18 août 2008, le juge instructeur a informé les parties de la reprise de l'instruction de la cause et a imparti à la recourante un délai au 8 septembre 2008 pour indiquer si Y.________ avait obtenu la nationalité lettone, en l'avisant qu'en cas de réponse négative, la Cour statuerait en l'état du dossier.

La recourante n'a pas donné suite à l'avis du 18 août 2008 et le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1^er janvier 2008 a abrogé au 31 décembre 2007 la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l¿établissement des étrangers (LSEE), selon l'art. 125 LEtr.

Selon l¿art. 126 al. 1 LEtr, l¿ancien droit demeure toutefois applicable aux demandes déposées avant l¿entrée en vigueur de la nouvelle loi.

Simultanément, l¿ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l¿admission, au séjour et à l¿exercice d¿une activité lucrative (OASA; RS 142.201), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, a abrogé ¿ selon son art. 91 ch. 5  - l¿ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE).

Les dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette OASA. En l¿espèce, la demande litigieuse ayant été formée avant le 1^er janvier 2008, elle doit être examinée à l¿aune des anciennes LSEE et OLE.

2.                                a) Aux termes de l'art. 7 al. 1 OLE, les autorisations pour l'exercice d'une première activité, pour un changement de place ou de profession ou pour une prolongation du séjour, ne peuvent être accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu.

Depuis l'entrée en vigueur, le 1^er juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), les recherches de personnel ne doivent pas se limiter au marché suisse mais doivent s'étendre au marché européen (chiffre 432 des directives de l'Office fédéral des migrations, en abrégé ODM). Les ressortissants membres de l'Union européenne et les ressortissants membres de l'Association européenne de libre-échange (AELE) bénéficient, en effet, d'une priorité dans le recrutement, selon l'art. 8 al. 1 OLE.

b) En l'espèce, la recourante n¿a produit aucun document démontrant qu¿elle aurait entrepris des recherches afin de trouver un professeur de musique sur le marché du travail suisse ou européen dès lors que l'étranger concerné, d'origine russe en l'état, n'est ¿ pour l'heure ¿ pas un ressortissant d'un pays appartenant à l'UE/AELE et qu'il ne bénéficie pas de la priorité de recrutement, contrairement aux ressortissants de ces pays. Dans ces conditions la recourante n'a pas satisfait à l'obligation de recherches que lui impose l'art. 7 al. 4 OLE qui prévoit que, l¿employeur est tenu, sur demande, de prouver qu¿il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu¿il a signalé la vacance du poste auprès d¿un Office régional de placement, que celui-ci n¿a pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu¿enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.

c) L'alinéa 3 let. a de l'art. 8 OLE aménage certes une exception au principe de priorité dans le recrutement consacré par l'art. 8 al. 1 OLE, lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception.

Dans le cas particulier, la recourante n'affirme pas que le profil de Y.________, dont il n'est à première vue pas contesté qu'il serait qualifié, serait si spécifique au point qu'aucun candidat, ressortissant membre de l'UE/ALE, ne pourrait l'égaler. Il semble plutôt que des motifs de convenance personnelle aient présidé à l'engagement de l'intéressé.

3.                                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de la recourante qui succombe (art. 55 al. 1 LJPA).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision rendue le 31 août 2007 par le Service de l'emploi est confirmée.

III.                                Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante.

 

Lausanne, le 29 octobre 2008

 

 

Le président:                                                                                             La greffière:

                                                                                                                 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.