TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 15 mai 2008

Composition

M. Eric Brandt, président; M. Antoine Thélin et M. Laurent Merz, assesseurs; Mme Marie Wicht, greffière.

Recourants

A. X.________, représentée par le Service d'aide juridique aux exilés (SAJE), à Lausanne,

B. Y.________, représenté par Service d'aide juridique aux exilés (SAJE), à Lausanne.

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), représenté par Division asile, à Lausanne.

Objet	Autorisation de séjour annuelle B
	Recours A. X.________ et consort c/ décision du Service de la population (SPOP) du 11 octobre 2007 lui refusant l'octroi d'une autorisation de séjour ainsi qu'à son fils B. Y.________

Vu les faits suivants

A. A. X.________, ressortissante de Bosnie-Herzégovine, née le 20 décembre 1967, est entrée en Suisse le 23 janvier 2001 avec son fils B. Y.________, né le 26 décembre 1991, pour déposer une demande d'asile qui a été rejetée par décision du 20 mars 2001. Le 27 juin 2001, l'Office fédéral des réfugiés (actuellement l'Office fédéral des migrations ; ci-après : l’ODM), a reconsidéré sa décision du 20 mars 2001 en prononçant l'admission provisoire des intéressés en Suisse, étant donné que l'exécution de leur renvoi n'était pas raisonnablement exigible. L'autorité fédérale a en effet tenu compte des particularités de la situation de A. X.________, soit une femme seule avec des problèmes de santé, de surcroît analphabète et sans formation professionnelle avec un enfant malade à charge et sans réseau social suffisant pour la soutenir dans son pays d'origine.

B. A. X.________ a débuté une activité lucrative auprès d'une blanchisserie à 50 % dès le 1^er novembre 2003. A partir du 1^er septembre 2006, son taux d'activité a été augmenté à 100 %.

C. Le 21 décembre 2006, A. X.________ et son fils, représentés par le Service juridique d'aide aux exilé(e)s (ci-après: SAJE), ont déposé une demande de permis B auprès du Service de la population (ci-après: le SPOP). Le 20 juillet 2007, le SPOP a conseillé aux intéressés de réitérer leur demande lorsqu'ils auraient démontré leur capacité à subvenir seuls à leurs propres besoins d'existence, et ce d'une façon durable; en effet, des motifs d'assistance publique s'opposaient à l'octroi d'une quelconque autorisation de séjour, A. X.________ et son fils étant assistés par la FAREAS (dès le 1^er janvier 2008 : l’Etablissement vaudois d’accueil des migrants ; ci-après : l’EVAM) depuis de nombreuses années et leur dette s'élevant à un montant total de 2'233.30 fr. Le 10 septembre 2007, une nouvelle demande de permis B a été déposée par les intéressés, ces derniers étant à nouveau représentés par le SAJE. Ils invoquent en substance les éléments suivants à l'appui de leur demande: le règlement de leur dette auprès de l’EVAM, et la rigueur particulière que leur maintien pour une durée indéterminée dans un statut précaire représenterait. Les intéressés soulignent également le fait que la santé de A. X.________ est déficiente et qu'elle travaille malgré tout à 100 % en qualité d'employée de blanchisserie, de sorte que l'on ne pouvait exiger d'elle qu'elle effectue des heures supplémentaires pour atteindre une indépendance financière à l’égard de l’EVAM. Le 11 octobre 2007, le SPOP a constaté que A. X.________ et son fils étaient toujours partiellement assistés par l’EVAM, de sorte qu'une autorisation de séjour ne pourrait être délivrée en leur faveur.

D. Le 30 octobre 2007, A. X.________ et son fils, toujours représentés par le SAJE, ont recouru contre la décision du SPOP du 11 octobre 2007 auprès du Tribunal administratif (depuis le 1^er janvier 2008 : la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal) en concluant à son annulation et à l'octroi d'une autorisation de séjour. Le pronostic du SPOP sur une situation future d'assistance serait erroné, vu que A. X.________ n'était assistée partiellement par l’EVAM qu'en raison de son permis F. En effet, si elle était mise au bénéfice d'un permis B, sa situation se verrait améliorée, car elle n'aurait en particulier plus besoin de fournir des sûretés à l'ODM. En outre, les revenus stables de A. X.________ permettraient d'éviter que celle-ci ne tombe dans une situation de dépendance financière. Enfin, les intéressés soulignent le fait que le SPOP n'aurait pas procédé à une appréciation de tous les éléments favorables du dossier, soit les efforts de A. X.________ pour trouver une place de travail stable, à 100 %, alors même qu'elle n'est au bénéfice d'aucune formation et qu'elle est illettrée, ainsi que la situation particulière de son fils qui est arrivé en Suisse à l'âge de dix ans. Les intéressés ont en outre requis d'être dispensés du paiement d'une avance de frais et d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. Le juge instructeur a renoncé au paiement d'une avance de frais le 5 novembre 2007.

E. Le 23 novembre 2007, le juge instructeur a été informé par le SPOP que A. X.________ avait été licenciée par son employeur avec effet au 30 novembre 2007. Invitée à se déterminer sur ce nouvel élément, A. X.________ a indiqué le 8 janvier 2008 qu'elle se trouvait au chômage ; elle ne percevait toutefois pas d'aide supplémentaire de la part de l’EVAM, des amis l'aidant à payer ses factures. Le SPOP s'est déterminé sur le recours le 10 janvier 2008 en concluant à son rejet. Les intéressés ont encore déposé un mémoire complémentaire le 31 janvier 2008. Enfin, le 11 avril 2008, ceux-ci ont indiqué que le père de B., qui résidait en Suisse au bénéfice d’un permis C, l’avait reconnu comme son fils. Depuis cette reconnaissance, B. entretiendrait un contact régulier avec son père. Un rapport du Laboratoire de génétique forensique de l’Institut universitaire de médecine légale du 7 février 2008 a en outre été produit, concluant à la paternité de C. Y.________ sur son fils à un taux de probabilité très largement supérieur à 99,999 %. Le SPOP s’est déterminé à ce sujet le 17 avril 2008 en indiquant que, dans la mesure où la décision attaquée n’empêchait pas le fils d’avoir des contacts avec son père biologique, la pièce transmise ne modifiait pas son appréciation. Au demeurant, B. Y.________ disposait de la possibilité de déposer une demande de regroupement familial qui serait examinée par la Division étrangers du SPOP.

Considérant en droit

1. La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, a abrogé et remplacé l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (ci-après : LSEE). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant son entrée en vigueur sont régies par l’ancien droit. Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) a abrogé et remplacé l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après : OLE). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance. La présente demande ayant été formée avant le 1^er janvier 2008, le litige doit être examiné à l'aune des anciennes LSEE et OLE.

2. a) D'après l'art. 13 let. f OLE, ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale. Dans la pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur, de permis "humanitaires". Selon les art. 52 let. a et 53 OLE, l’ODM est seul compétent pour accorder de telles exceptions (ATF 122 II 186 consid. 1b p. 188; 119 Ib 33 consid. 3a p. 39). Autrement dit, le canton qui entend délivrer une autorisation de séjour sans l'imputer sur son contingent peut uniquement proposer aux autorités fédérales d'exempter l'intéressé des mesures de limitation du nombre des étrangers, il n'est en revanche pas habilité à statuer lui-même à cet égard (ATF 122 II 186 consid. 1d/bb p. 191). Pratiquement, l'application de l'art. 13 let. f OLE suppose ainsi deux décisions, soit celle de l'autorité cantonale entendant délivrer l'autorisation de séjour hors du contingent des nombres maximums, et ainsi proposer à l'autorité fédérale d'accorder une telle exemption, et celle de l'autorité fédérale qui octroie cette exception, et donne ainsi suite à la proposition du canton.

b) Selon la jurisprudence fédérale, l'art. 4 LSEE s'applique pleinement lorsqu'un étranger réclame une autorisation de séjour fondée sur l'art. 13 let. f OLE. La reconnaissance d'un cas de rigueur a pour seul effet d'exempter l'étranger des mesures de limitation du nombre des étrangers; elle ne lui confère pas un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. Ainsi, l'autorité cantonale compétente reste libre d'accorder ou non une telle autorisation dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger (ATF 119 Ib 33 consid. 1a p. 35, 91 consid. 1d p. 95). Elle n'a l'obligation de transmettre la demande à l'ODM pour qu'il statue sur une exemption au sens de l'art. 13 let. f OLE que si elle entend faire dépendre l'octroi de l'autorisation d'une exception aux nombres maximums. Si tel n'est pas le cas, qu'elle ait l'intention de refuser l'autorisation pour d'autres motifs et qu'elle n'évoque les mesures de limitation qu'à titre subsidiaire, l'autorité cantonale n'est pas tenue de requérir une décision de l'autorité fédérale avant de refuser la demande (ATF 119 Ib 91 consid. 2c p. 97). En d'autres termes, les cantons n'ont pas l'obligation de transmettre la requête d'un étranger tendant à l'exemption des mesures de limitation à l'autorité fédérale compétente, lorsqu'ils n'entendent de toute façon pas lui délivrer une autorisation de séjour, serait-elle hors contingent. Peu importe alors que l'étranger puisse ou non être exempté des mesures de limitation de l'OLE.

c) Le Tribunal administratif conçoit ces "autres motifs" comme des motifs de police des étrangers (existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion, d'assistance publique, etc.; entre autres arrêts, PE.2003.0459 du 15 septembre 2004). Dans un arrêt de principe et après examen de la jurisprudence rendue en la matière, le Tribunal administratif a retenu que le SPOP était tenu de transmettre le dossier à l'ODM comme objet de sa compétence selon l'art. 52 let. a OLE, mis en relation avec l'art. 13 let. f OLE, lorsque l'octroi d'une autorisation conformément aux dispositions de la LSEE n'entrait pas en ligne de compte, mais que les conditions d'un cas de rigueur au sens de l'art. 13 let. f OLE - suivant les critères développés par l'ODM et le Tribunal fédéral – ne pouvaient d’emblée être exclues (PE.2006.0451 du 23 avril 2007 consid. 4b in fine).

d) Selon le nouvel art. 14b al. 3bis LSEE, entré en vigueur le 1^er janvier 2007, les demandes d’autorisation de séjour déposées par un étranger admis provisoirement et résidant en Suisse depuis plus de cinq ans - comme en l'espèce - sont examinées de manière approfondie en fonction de son niveau d’intégration, de sa situation familiale et de l’exigibilité d’un retour dans son pays d’origine.

3. a) L’art. 10 al. 1 let. d LSEE prévoit qu’un étranger peut être expulsé de Suisse ou d'un canton si lui-même, ou une personne aux besoins de laquelle il est tenu de pourvoir, tombe d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique. Un simple risque ne suffit pas; il faut bien davantage un danger concret de dépendance aux services sociaux (cf. ATF 125 II 633 consid. 3c; 122 II 1 consid. 3c). Pour apprécier si une personne se trouve dans une large mesure à la charge de l'assistance publique, il faut tenir compte du montant total des prestations déjà versées à ce titre. Pour évaluer si elle tombe d'une manière continue à la charge de l'assistance publique, il faut examiner sa situation financière à long terme. Il convient, en particulier, d'estimer, en se fondant sur la situation financière actuelle de l'intéressé et sur son évolution probable, s'il existe des risques que, par la suite, il se trouve à la charge de l'assistance publique. Si la situation concerne un couple ou une famille, il faut prendre en compte la disponibilité de chacun de ses membres à participer financièrement à cette communauté et à réaliser un revenu. Celui-ci doit être concret et vraisemblable et, autant que possible, ne pas apparaître purement temporaire. Pour le reste, la notion d'assistance publique s'interprète dans un sens technique. Elle comprend l'aide sociale traditionnelle et les revenus minima d'aide sociale à l'exclusion des prestations d'assurances sociales, comme les indemnités de chômage (cf. ATF non publié 2A.11/2001 du 5 juin 2001, consid. 3a).

b) En l’espèce, dans la situation antérieure à la perte de son emploi, l'indépendance financière de la recourante pouvait être admise car les prestations d’assistance qu'elle touchait servaient uniquement à couvrir partiellement le montant des sûretés prélevées sur son revenu en raison de son statut (admission provisoire). En effet, l'octroi du permis de séjour supprimerait le prélèvement des sûretés et permettrait de rendre la recourante financièrement indépendante. Mais le tribunal ne peut faire abstraction des circonstances nouvelles intervenues après le dépôt du recours. L’autorité intimée justifie son refus d’accorder une autorisation de séjour aux recourants au motif que ces derniers ne pourraient se prévaloir d’une autonomie financière durable et qu’aucun pronostic favorable ne pourrait être établi à ce stade quant à une éventuelle autonomie future. La recourante est actuellement sans travail; son employeur a procédé à son licenciement avec effet au 30 novembre 2007 pour raison de faillite, et son revenu est limité aux indemnités de l’assurance-chômage qui s’élèvent à un montant de 1'492.15 fr. net par mois (mémoire complémentaire du 31 janvier 2008). La recourante a encore précisé que ses amis l’aidaient à payer ses factures ce qui lui permettait de ne pas solliciter une intervention de l’assistance publique.

La recourante est toutefois sans emploi depuis le mois de décembre 2007 et elle n'a pas encore retrouvé un nouveau travail; il s'agit d'une situation précaire qui ne permet pas de lui reconnaître l’autonomie financière nécessaire à l'obtention de l'autorisation de séjour, le risque qu’elle doive faire appel aux prestations de l’assistance publique au moment de l'épuisement des indemnités de l'assurance-chômage étant concret. De plus, si la recourante n’a certes pas sollicité l’assistance publique, le fait que des amis l’aident à régler ses factures n’est manifestement pas constitutif d’indépendance financière. En outre, même s'il est vrai que la notion d’assistance publique ne comprend pas les indemnités de chômage, il ne peut encore une fois être fait abstraction du fait que la recourante a besoin d’un soutien extérieur pour payer ses charges ; le fait de renoncer momentanément à solliciter l’aide de l’Etat ne saurait refléter une quelconque autonomie financière. Enfin, il faut relever que même si l’art. 13 let. f OLE permet la délivrance de permis dits "humanitaires", le Tribunal administratif a rappelé dans sa jurisprudence que cette disposition légale figurait au chapitre 2 de l’OLE intitulé «étrangers exerçant une activité lucrative», ce qui supposait, par définition, que l’étranger concerné exerce une telle activité (arrêt PE.2005.0597 du 18 janvier 2006 consid. 1). Concernant les autres éléments invoqués par la recourante, en particulier son intégration, il sied de préciser que l’un des premiers facteurs d’intégration étant l’indépendance financière, et qu’en l’état actuel de la situation, cette indépendance faisant défaut, l’autorité intimée n’était pas tenue de transmettre le dossier de la cause à l’ODM. S’agissant enfin des allégations concernant le père du recourant, elles ne sauraient modifier l’appréciation du cas d’espèce, puisque la décision attaquée n’empêche pas l’enfant d’entretenir des relations avec son père.

Il faut toutefois encore indiquer que si la recourante retrouvait une activité lucrative, tout en restant partiellement assistée par l’EVAM comme avant la perte de son emploi, l'autorité intimée devra examiner si cette situation d’assistance est causée par l’obligation de fournir des sûretés à l’ODM. En effet, le tribunal constate que sans cette obligation, la recourante aurait été financièrement indépendante, puisque le montant des sûretés s’élevait à 275 fr. par mois (10% du salaire), alors que l’aide perçue par l’EVAM se chiffrait à 135 fr. par mois.

4. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Les frais du présent arrêt seront toutefois laissés à la charge de l’Etat, pour tenir compte de la situation d’indigence de la recourante (art. 40 LJPA). En revanche, il ne peut être alloué d’indemnité au SAJE ; le Tribunal administratif a en effet jugé que lorsque des compétences juridiques étaient requises pour la défense des intérêts du recourant, la limitation aux avocats de la possibilité d'être désignés comme conseil d'office se justifiait pleinement (arrêt RE.2004.0045 du 10 janvier 2005). Vu l'issue du pourvoi, il n'y a en outre pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de la population du 11 octobre 2007 est maintenue.

III. Les frais de justice sont laissés à la charge de l’Etat.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

jc/Lausanne, le 15 mai 2008

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.