TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt 24 septembre 2008
Composition	M. Xavier Michellod, président; M. Guy Dutoit et M. Jean-Claude Favre, assesseurs.; Mme Magali Gabaz, greffière.

 

Recourants

1.

AX.________, à 1********, représenté par Michèle MEYLAN, Avocate, à Vevey,

 

2.

Y.________, à 1********, représentée par Michèle MEYLAN, Avocate, à Vevey,

 

3.

BX.________, à 1********, représentée par Michèle MEYLAN, Avocate, à Vevey,

 

4.

CX.________, à 1********, représentée par Michèle MEYLAN, Avocate, à Vevey,

  

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Réexamen
	Recours AX.________ et consorts c/ décision du Service de la population (SPOP) du 22 octobre 2007 déclarant irrecevable leur demande de réexamen, subsidiairement la rejetant

 

Vu les faits suivants

A.                                AX.________, né le 20 janvier 1975, et son épouse, Y.________, née le 20 décembre 1976, ressortissants équatoriens, sont venus en Suisse la première fois en 1999 afin de trouver un emploi. Ils sont par la suite rentrés dans leur pays d'origine au motif que Y.________ était enceinte. Par la suite, BX.________ est née de leur union, en Equateur, le 24 juillet 2000.

Trois mois après la naissance de sa fille, AX.________ est revenu en Suisse. Il a été rejoint par sa femme et sa fille au mois d'août 2001.

Du 1^er janvier 2001 au 31 août 2002, AX.________ a travaillé en qualité d'employé polyvalent pour l'établissement Z.________ à 2********. Il a ensuite travaillé du 27 juin au 31 août 2003 pour le compte du restaurant self-service A.________ à 1********. Son épouse faisait quant à elle des ménages.

L'enfant BX.________ a séjourné au centre des brûlés du CHUV du 15 novembre au 4 décembre 2001 à la suite d'un accident au cours duquel l'enfant s'était renversé une casserole de soupe chaude sur le corps. Au 11 octobre 2002, il n'y avait pas de prochain contrôle prévu à la consultation des brûlés.

La famille XY.________, qui résidait et travaillait illégalement en Suisse, a été dénoncée par la police le 15 septembre 2003. Le 8 octobre suivant, elle s'est annoncée auprès de la Commune de 1******** et a requis la délivrance d'une autorisation de séjour annuelle. Une interdiction d'entrée en Suisse pour cause d'infraction grave aux prescriptions de police des étrangers valable jusqu'au 9 octobre 2006 lui a été notifiée le 28 octobre 2003.

Par décision du 6 février 2004, le Service de la population (ci-après: SPOP) a refusé de délivrer des autorisations de séjour sous quelque forme que ce soit à AX.________, à son épouse Y.________ et à leur fille BX.________ au motif notamment que leur situation n'était pas constitutive d'un cas de rigueur au sens de l'article 13 lettre f de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (ci-après: aOLE), abrogée lors de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur les étrangers (ci-après: LEtr, RS 142.20) le 1^er janvier 2008.

Cette décision a été confirmée sur recours par le Tribunal administratif (devenu depuis lors la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, ci-après: CDAP) dans un arrêt PE.2004/0145 du 8 juin 2004 et un nouveau délai de départ au 22 août 2004 a été imparti à la famille XY.________ pour quitter le canton de Vaud. Il ressort notamment ce qui suit de l'arrêt:

" (¿) En l'espèce, il apparaît clairement que les recourants ne remplissent clairement pas les conditions de l'art. 13 let. f OLE. Si les recourants ont trouvé du travail et se sont ainsi assurés des moyens d'existence leur permettant de régler régulièrement leurs factures et de cotiser aux assurances sociales en Suisse, il ne s'agit pas encore de circonstances constitutives d'un cas de rigueur. En l'occurrence, l'intégration des recourants est limitée vu la période depuis laquelle ils vivent dans notre pays. En procédure, ils n'établissent pas avoir tissé des liens particulièrement forts et étroits avec le canton de Vaud. Les recourants sont par ailleurs en bon état de santé. Ils sont donc en mesure de se procurer des moyens d'existence ailleurs qu'en Suisse. Les brûlures de leur enfant ne sont plus un sujet de préoccupation actuelle. Il n'existe aucun élément au dossier permettant de se convaincre du fait que le retour en Equateur ne serait pas exigible. En effet, les recourants sont arrivés en Suisse depuis trop peu de temps pour s'y être assimilés au point d'être dans une situation de totale rupture avec leur pays d'origine. Le recourant AX.________ est le troisième enfant d'une fratrie comprenant huit membres. On doit en inférer que, contrairement à ce qui est affirmé, les recourants ont donc encore de la famille en Equateur. De toute manière, le couple y a naturellement, et par la force des choses, des attaches puisque les deux conjoints ont été élevés par leurs parents respectifs dans ce pays depuis leur naissance. Si l'on considère la situation de cette famille du point de vue également de l'enfant BX.________, on ne parvient pas à une appréciation différente. L'enfant des recourants est en bas âge. Il n'est donc pas encore scolarisé. Le renvoi n'est donc pas non plus problématique à cet égard dès lors qu'un jeune enfant a une grande capacité d'adaptation. Manifestement, les recourants sont venus en Suisse en raison des difficultés économiques qu'ils connaissaient dans le pays d'origine, ce qui justifie (sic) de ne pas faire une exception au principe du renvoi posé par l'art. 3 al. 3 RSEE, même si le comportement des recourants n'a pas attiré l'attention des services de police pour d'autres motifs. Le refus du SPOP de transmettre le dossier à l'IMES en raison d'infractions aux prescriptions et son refus de délivrer une quelconque autorisation de séjour aux recourants doit être confirmé au regard de l'ensemble des circonstances. (¿)"

B.                               A la suite de l'arrêt du 8 juin 2004, le SPOP a requis le Bureau des étrangers de la commune de 1******** (ci-après: bureau des étrangers) de veiller au départ des intéressés dans le délai imparti.

Après plusieurs convocations, AX.________ s'est présenté  en octobre 2004 auprès du bureau des étrangers; il s'est opposé à son départ, ainsi qu'à celui de sa famille, en raison d'une affaire pénale en cours. Invité à se déterminer, le SPOP a maintenu ses prescriptions quant au départ de la famille XY.________.

Par courrier du 1^er novembre 2004 adressé au bureau des étrangers, les époux XY.________ se sont à nouveau opposés à leur départ.

C.                               Y.________ a donné naissance le 20 décembre 2005 à un deuxième enfant, CX.________.

D.                               Le 4 janvier 2006, le SPOP a proposé à l'Office fédéral des migrations (ci‑après: ODM) d'étendre la mesure de renvoi des intéressés à tout le territoire de la Confédération.

Le 29 septembre 2006, AX.________ a transmis au bureau des étrangers un nouveau contrat de travail établi le 13 août 2004 avec B.________, Salon de thé, à 2********, et débutant le 1^er septembre 2004. Parallèlement, l'employeur et AX.________ ont présenté le 2 octobre 2006 une demande de permis de séjour avec activité lucrative.

Par courrier du 30 octobre 2006, notifié à AX.________ le 14 décembre 2006, le SPOP a imparti aux intéressés un ultime délai au 30 novembre 2006 pour quitter le territoire.

E.                               Par décision du 2 avril 2007, l'ODM a étendu la décision de renvoi à tout le territoire de la Confédération et fixé un délai au 12 mai 2007 à la famille XY.________ pour partir. Cette décision mentionne notamment ce qui suit:

" (¿) Finalement, dans le cas particulier, il ne ressort ni des pièces du dossier ni des écrits que l'exécution du départ transgresserait les obligations prises par la Confédération en droit international; dite exécution s'avère donc licite. De même, il n'a pas été démontré qu'un retour dans votre pays d'origine reviendrait à vous mettre concrètement en danger, de sorte que l'exécution du départ est raisonnablement exigible. De plus, l'exécution du départ ne se heurte pas à des obstacles insurmontables d'ordre technique et s'avère également possible. (¿)"

Les intéressés ont interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après: TAF) qui, par décision du 21 mai 2007, a retiré l'effet suspensif au recours.

F.                                Le 9 août 2007, B.________ a informé le bureau des étrangers que AX.________ ne travaillait plus à son service et que dès lors, la demande de permis de séjour présentée en octobre 2006 devenait caduque.

G.                               Le 7 septembre 2007, la famille XY.________ a adressé au SPOP une demande de réexamen.

H.                               AX.________ et son nouvel employer, C.________, ont présenté le 21 septembre 2007 une demande de permis de séjour avec activité lucrative. Le contrat de travail avait débuté le 1^er août 2007.

I.                                   Le TAF a rendu son arrêt le 20 septembre 2007 et a rejeté le recours interjeté par la famille XY.________ à l'encontre de la décision de l'ODM du 2 avril 2007.

J.                                 Par décision du 22 octobre 2007, notifiée aux intéressés le 25 octobre 2007, le SPOP a notamment déclaré irrecevable la demande de réexamen du 7 septembre 2007, subsidiairement l'a rejetée. Il a considéré que les éléments invoqués ¿ durée du séjour, intégration sociale et professionnelle ¿ n'étaient pas nouveaux car déjà pris en compte dans le cadre de la procédure de 2004. Quant à la naissance de l'enfant CX.________, il a retenu que ce fait était un élément nouveau, mais que vu son âge, elle n'était pas encore scolarisée et qu'elle ne devrait dès lors pas rencontrer de difficultés particulières à se réintégrer en Equateur.

K.                               Par acte motivé du 14 novembre 2007, la famille XY.________ a recouru contre cette décision concluant, avec dépens, principalement à sa réforme en ce sens qu'une autorisation de séjour leur est délivrée et, subsidiairement, à son annulation. A l'appui de leur recours, les intéressés font valoir la durée de leur séjour en Suisse, leur bonne intégration tant sociale que professionnelle, la naissance de leur deuxième fille et la scolarisation de la première, la situation politique et économique fragile en Equateur, l'absence de liens de leurs enfants avec ce pays et l'opération que devra subir leur fille aînée vers l'âge de 10 ans. Tous ses éléments fondent selon eux un cas de rigueur au sens de l'article 13 lettre f aOLE.

Pour le surplus, les recourants ont requis l'effet suspensif au recours, diverses mesures d'instruction (tenue d'une audience avec audition de témoins possible et dépôt de déterminations et de nouvelles pièces une fois le dossier du SPOP produit) et d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire.

Ils ont également produit un bordereau de pièces n° I contenant en résumé les pièces suivantes:

-     copies des contrats de travail de AX.________ depuis 2004 et les demandes de permis de séjour avec activité lucrative y relatives;

-     copies de diverses attestations provenant d'organismes privés ou publics, ainsi que de personnes privées, témoignant de la bonne intégration des recourants et de leur qualité humaine;

-     copies des attestations de l'Etablissement primaire D.________ et du Centre E.________ indiquant que les enfants BX.________ et CX.________ fréquentent chacune un de ces lieux;

-     une copie d'une lettre envoyée à l'autorité intimée le 12 octobre 2007, accompagnée d'une pétition en leur faveur signée par de nombreuses personnes.

Le 15 novembre 2007, le délai de départ imparti aux recourants a été provisoirement suspendu et ils ont été provisoirement dispensés de l'avance de frais.

L'autorité intimée a produit son dossier et a été invitée à se déterminer sur le recours.

La requête d'assistance judiciaire a été admise le 22 novembre 2007, compte tenu du dossier produit par l'autorité intimée et des ressources financières dont disposaient les recourants.

L'autorité intimée s'est déterminée le 28 novembre 2007 concluant au rejet du recours pour les motifs déjà invoqués dans la décision entreprise et complétés comme suit:

-               le fait que la fille aînée des recourants soit scolarisée n'est pas relevant car il résulte uniquement de la non-exécution des décisions de renvoi prises à leur égard par les recourants;

-               la question de l'inexigibilité du renvoi en Equateur a été examinée par l'ODM dans sa décision d'extension du 2 avril 2007; il y a conclu que l'exécution du départ était raisonnablement exigible et possible, ne se heurtant pas à des obstacles insurmontables; cette décision a été confirmée par le TAF le 20 septembre 2007.

Par déterminations complémentaires du 31 janvier 2008, les recourants ont confirmé les conclusions de leur recours et renoncé à la tenue d'une audience, au bénéfice des explications déjà fournies et des pièces produites. Ils ont également produit un bordereau de pièces n° II contenant notamment une copie d'une lettre-témoignage du 29 janvier 2008 des docteurs F.________ qui seraient prêts à engager les époux XY.________ à leur service une fois leur situation régularisée et qui attestent de leur bonne intégration en Suisse. Ce bordereau contient également une attestation médicale du CHUV du 30 janvier 2008 indiquant ce qui suit:

" (¿) L'enfant susnommé (réd. BX.________) a été revue à notre consultation de Chirurgie plastique et reconstructive le 22.11.07, accompagnée de ses parents.

Il s'agit d'un enfant de 7 ans, qui à l'âge de 2 ans a été victime de brûlure par du liquide bouillant sur 20% de la surface corporelle (¿) en novembre 2001. Les brûlures au 2^e degré profond au niveau du thorax droit et pli inguinal droit ont nécessité des greffes de peau.

Actuellement, la patiente se plaint des démangeaisons et de douleurs modérées après la douche. Aucun déficit fonctionnel des membres n'est à noter.

Nous proposons aux parents une éventuelle excision et fermeture directe des cicatrices dans quelques années si les plaintes persistent."

Le 7 février 2008, l'autorité intimée a indiqué que les déterminations complémentaires des recourants et les pièces produites n'étaient pas de nature à modifier leur position. Elle a en outre précisé que si l'opération de l'enfant BX.________ ne pouvait se faire en Equateur, les recourants avaient toujours la possibilité de solliciter l'octroi d'un visa pour la faire effectuer en Suisse.

Le 19 février 2008, les parties ont été informées que l'instruction était close, sous réserve des éventuelles mesures d'instruction qui pourraient s'avérer nécessaires lors des délibérations. La composition de la cour leur a également été communiquée.

Par lettre du 13 mars 2008, les recourants ont encore invoqué un élément supplémentaire s'opposant à leur renvoi, soit que le gouvernement équatorien avait interdit à AX.________ de quitter le pays, à la suite d'une guerre entre le Pérou et l'Equateur durant laquelle il avait été mobilisé, interdiction qu'il avait enfreint en venant en Suisse. Son retour en Equateur pourrait donc lui causer des problèmes.

La cour a délibéré par voie de circulation.

Les arguments des parties seront repris ci-après, dans la mesure utile.

Considérant en droit

1.                                Aux termes de l'article 4 alinéa 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après: LJPA ; RSV 173.36), la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi notamment compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP rendues en matière de polices des étrangers.

2.                                D'après l'article 31 alinéa 1 LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. Déposé en temps utile, il satisfait également aux conditions formelles énoncées à l'article 31 alinéa 2 et 3 LJPA; le recours est donc recevable. Par ailleurs, les recourants, en tant que destinataires de la décision attaquée, ont manifestement la qualité pour recourir au sens de l'article 37 alinéa 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.                                Dans leur mémoire, les recourants ont requis des débats publics. Ils ont renoncé à cette requête dans leurs déterminations complémentaires du 31 janvier 2008. Les pièces au dossier sont d'ailleurs suffisantes pour statuer, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'ordonner d'office la tenue de débats publics.

4.                                En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, la Cour de droit administratif et public n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). L'ancienne loi sur le séjour et l'établissement des étrangers ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par la cour de céans.

Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307 consid. 2).

5.                                La nouvelle loi fédérale sur les étrangers (ci-après: LEtr, RS 142.20) du 16 décembre 2005, entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, a remplacé l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (ci-après: aLSEE), abrogée au 31 décembre 2007, ainsi que ses ordonnances d'exécution. Il ressort toutefois de l'article 126 alinéa 1 LEtr que, sur le plan matériel, l'ancien droit demeure applicable aux demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi.

La présente demande ayant été formulée avant le 1^er janvier 2008, le litige doit être examiné à l'aune de l'ancienne LSEE.

6.                                a) Selon l'article 1a aLSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Aux termes de l'article 4 aLSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 aLSEE et 8 al. 1 du règlement d'exécution de la LSEE du 1^er mars 1949 [ci-après: aRSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 126 II 377 consid. 2; 126 II 335 consid. 1a; 124 II 361 consid. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce.

7.                                Il convient d'examiner si c'est à juste titre que l'autorité intimée a refusé d'entrer en matière sur la demande de réexamen des recourants, subsidiairement l'a rejetée, et si, dans le cas contraire, les recourants ne remplissaient pas les conditions d'un cas de rigueur au sens de l'article 13 lettre f aOLE.

a) Le Tribunal fédéral a déduit de l'art. 4 aCst. l'obligation pour l'autorité administrative de se saisir d'une demande de réexamen si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants ("erheblich") qu'il ne connaissait pas lors de la première décision ou dont il ne pouvait se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque, ou encore si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable ("wesentliche Änderung") depuis la première décision (notamment ATF 109 Ib 246 consid. 4a; 113 Ia 146 consid. 3a, JT 1989 I 209; 120 Ib 42 consid. 2b; 124 II 1 consid. 3a et ATF du 14 avril 1998, ZBl 1999 p. 84 consid. 2d). La seconde hypothèse permet en particulier de prendre en compte un changement de circonstances ou de droit et d'adapter en conséquence une décision administrative correcte à l'origine. La modification des circonstances rend, pour ainsi dire, la décision subséquemment viciée. L'autorité de chose décidée attachée à la décision administrative entrée en force se fondant uniquement sur la situation de fait et de droit au moment où elle a été rendue, il ne s'agit dans ce cas non pas tant d'une révision au sens procédural du terme que d'une adaptation aux circonstances nouvelles. Le requérant doit donc invoquer des faits qui se sont réalisés après le prononcé de la décision attaquée ("echte Noven"), plus précisément après l'ultime délai dans lequel, suivant la procédure applicable, ils pouvaient encore être invoqués (clôture de l'instruction; Moor, Droit administratif, vol. II: Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 1991, p. 230; Koelz/Haener, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2^ème éd., Zurich 1998, n^os 426, 429, 438 et 440; Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Francfort-sur-le-Main 1996, n° 1199). Cette hypothèse ne concerne naturellement que les décisions aux effets durables ("Dauerverfügung"; Moor, op. cit., p. 230; Koelz/Haener, op. cit., n° 444), ce qui est le cas, comme en l'espèce, d'une décision réglementant le statut d'une personne au regard des règles de police des étrangers (arrêt du tribunal administratif bernois du 8 octobre 1992, JAB 1993, p. 244 consid. 2a).

b) Dans les deux hypothèses qui viennent d'être mentionnées, les faits invoqués doivent être importants, c'est-à-dire de nature à entraîner une modification de l'état de fait à la base de la décision et, ainsi, une décision plus favorable au requérant; autrement dit, ils doivent être susceptibles d'influencer l'issue de la procédure. Il en va de même des moyens de preuve dans la première hypothèse, qui sont importants dans la mesure où l'on peut supposer qu'ils eussent amené à une décision différente s'ils avaient été connus à temps (s'agissant des art. 136 let. d, 137 let. b aOJ, ATF 122 II 17 consid. 3; 121 IV 317 consid. 2; s'agissant de l'art. 66 al. 2 let. a PA, ATF 110 V 138 consid. 2; 108 V 170 consid. 1; JAAC 60.38 consid. 5; Moor, op. cit., p. 230; Rhinow/Koller/Kiss, op. cit., n° 1431). La jurisprudence souligne toutefois que les demandes de nouvel examen ne sauraient servir à remettre continuellement en question des décisions administratives, ni surtout à éluder les dispositions légales sur les délais de recours (ATF 109 précité consid. 4a).

c) Quant à la procédure, l'autorité administrative saisie d'une demande de réexamen doit dans un premier temps contrôler si les conditions requises pour l'obliger à statuer sont remplies (compétence, qualité pour agir, allégation d'un fait nouveau ou production d'un moyen de preuve important, etc.). Si elle déclare la requête recevable, elle doit, dans un second temps, entrer en matière et examiner la réalité du motif invoqué (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Berne 1997, n° 3 ad art. 57, p. 396).

d) En l'occurrence, c'est à juste titre que l'autorité intimée a considéré que la durée du séjour des recourants en Suisse et leur intégration sociale et professionnelle ne constituaient pas des éléments nouveaux susceptibles d'ouvrir la voie d'un réexamen. En effet, l'arrêt de la cour de céans du 8 juin 2004, dans le passage cité ci-dessus, traite déjà clairement de ces points. L'on ne peut donc considérer qu'ils sont nouveaux et que les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision. En outre, quand bien même les pièces au dossier démontrent une bonne intégration sociale et professionnelle des recourants, qui leur a sûrement permis de nouer des liens plus forts avec notre pays qu'en 2004, il n'en demeure pas moins que cette intégration et ces liens découlent de la prolongation d'un séjour illégal en Suisse et qu'il est donc abusif de s'en prévaloir.

Quant à la naissance de l'enfant CX.________, il n'est pas contesté que c'est un fait nouveau. Cependant, il est correct d'affirmer qu'elle est jeune, pas encore scolarisée et tout à fait en mesure de s'adapter à un changement de son cadre de vie. L'autorité intimée n'a donc pas abusé de son pouvoir d'appréciation en jugeant cet élément non pertinent. En ce qui concerne la scolarisation de l'enfant BX.________, l'argumentation tenue au paragraphe précédent peut s'y appliquer également. C'est bien l'écoulement du temps et la prolongation du séjour illégal des recourants qui ont conduit à cette scolarisation. Il est donc abusif de s'en prévaloir comme d'un fait nouveau.

La situation politique et économique en Equateur, que l'on qualifie cet élément de nouveau ou non pertinent, ne permet pas plus de remettre en cause la décision attaquée. En effet, l'ODM dans sa décision du 2 avril 2007, partiellement reproduite ci-dessus, a considéré qu'il n'était pas de nature à rendre inexigible l'exécution du départ. Aucun élément au dossier ne permet d'affirmer le contraire, de sorte que ce point ne change en rien la décision entreprise.

Finalement, l'opération de la fille aînée des recourants n'est pas un élément nouveau car il ressort également de l'arrêt de la cour de céans de 2004. D'ailleurs, l'attestation récente produite par les recourants à ce propos ne démontre pas que cette opération devra nécessairement être réalisée et, si elle l'est, ce n'est que dans quelques années.

Au vu de ce qui précède, la décision attaquée ne prête pas le flanc à la critique et doit donc être confirmée.

8.                                L'on précisera encore que dans l'hypothèse où l'autorité intimée aurait été en présence de faits justifiant un réexamen de la situation des recourants, ils ne remplissaient de toute manière pas les conditions d'obtention d'un permis dit "humanitaire" (art. 13 let. f. aOLE).

a) Selon l'article 13 lettre f aOLE, ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale.

Cette disposition a pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient soumis au contingentement des autorisations de séjour, mais pour lesquels l'application du système des nombres maximums apparaît, par suite de circonstances particulières, comme trop rigoureuse.

b) Il découle de la formulation de l'article 13 lettre f aOLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions mises à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte, pour lui, de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (ATF 124 II 110 consid. 2 p. 112). A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41 s. et la jurisprudence citée).

c) Le Tribunal fédéral a jugé que la longue durée d'un séjour en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. Dès lors, il appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'excepter des mesures de limitations. Pour cela, il y a lieu de se fonder sur les relations familiales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation professionnelle, sur son intégration sociale, etc. Il convient aussi de prendre en compte le retard des autorités à décider du sort de la demande d'asile du requérant ou leur laxisme lorsqu'elles ont négligé d'exécuter une décision prononçant le renvoi de Suisse de l'intéressé (ATF 130 II 39 consid. 3).

d) En l'espèce, la durée du séjour des recourants en Suisse (soit entre 8 et 3 ans) n'est pas à lui seul un élément suffisant pour justifier l'admission d'un cas de rigueur. En outre, la totalité de ce séjour est illégale, les recourants n'ayant jamais obtenu une quelconque autorisation. Ils ne peuvent pas plus se prévaloir de la directive du 17 septembre 2004 de l'ODM, qui certes recommande un examen approfondi de la demande d'autorisation de séjour lorsque le séjour en Suisse est supérieur à quatre ans, mais qui ne pose aucun principe d'application obligatoire de l'article 13 lettre f aOLE dans ce cas (ATAF C-242/2006 du 11 décembre 2007 consid. 4.2).

L'examen des autres circonstances nécessaires à l'admission d'un cas de rigueur ne permet pas d'arriver à un autre résultat. En effet, l'intégration socio-professionnelle des époux XY.________, bien que tout à fait louable, ne présente pas un caractère exceptionnel comparé à celle de la moyenne des étrangers en Suisse depuis respectivement 8 et 7 ans. Les attaches que les recourants se sont créées dans notre pays, bien que réelles au vu des pièces produites, ne peuvent être considérées comme profondes et durables au point qu'on ne puisse plus raisonnablement envisager un retour dans leur pays d'origine. En outre, si les époux XY.________ ont travaillé de manière régulière depuis leur arrivée en Suisse et à satisfaction de leurs divers employeurs, les emplois qu'ils ont occupés ne démontrent pas une évolution professionnelle remarquable, justifiant l'admission d'un cas de rigueur. Sur un autre plan, l'arrêt du 8 juin 2004 avait permis d'établir que les recourants avaient encore de la famille en Equateur, pays dans lequel ils ont grandi; ils y ont d'ailleurs vécu en tout cas les 20 premières années de leur vie. Ces années sont celles décisives pour la formation de la personnalité, et partant, pour l'intégration sociale et culturelle (ATF 123 II 125 consid. 5b/aa). Il n'est dès lors pas concevable que leur séjour en Suisse les ait totalement coupés de leur patrie et, après un temps de réadaptation, ils y retrouveront leurs repères, tout comme leurs filles, qui de par de leur jeune âge, ont une grande capacité d'adaptation. Cela étant, il n'est pas nié que leur retour en Equateur ne sera pas exempt de difficultés. Leur situation matérielle sera certainement plus délicate que dans notre pays. Il n'y a pas lieu cependant de considérer que cette situation serait sans commune mesure avec celle que connaissent leurs compatriotes. En effet, l'article 13 lettre f aOLE n'a pas pour but de soustraire les requérants aux conditions de vie de leur pays d'origine, mais implique que ceux-ci se trouvent personnellement dans une situation si rigoureuse qu'on ne peut au contraire exiger d'eux qu'ils tentent de s'y réinsérer. On ne saurait ainsi tenir compte des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l'ensemble de la population restée sur place, auxquelles les requérants seront exposés à leur retour, sauf si ceux-ci allèguent d'importantes difficultés concrètes propres à leur cas particulier (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd p. 133), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

9.                                Hors délai, les recourants ont encore fait état, dans un courrier 13 mars 2008, que AX.________, en venant en Suisse, avait enfreint une interdiction de quitter le territoire équatorien. Son renvoi en Equateur pourrait donc lui causer des problèmes. Cet élément, non attesté, est toutefois sans pertinence dans le cadre de la présente procédure et relèverait plutôt de la procédure d'asile.

10.                            Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision entreprise confirmée.

Déboutés, les recourants devraient supporter un émolument de justice. Vu leur situation financière, ils en seront toutefois libérés pour les motifs d'équité de l'article 55 alinéa 3 LJPA.

Il est précisé que l'assistance judiciaire qui leur a été octroyée le 22 novembre 2007 consistait en une dispense de l'avance de frais et en la désignation de l'avocate Michèle Meylan, à Vevey, en qualité de conseil d'office.

Une indemnité d'office sera allouée à cette dernière, à verser à celle-ci par la caisse de la cour de céans.

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de la population du 22 octobre 2007 est confirmée.

III.                                Il n'est pas perçu d'émolument de justice.

IV.                              Une indemnité d'un montant de 2'087 (deux mille huitante sept) francs, TVA comprise, est allouée à Michèle Meylan, conseil d'office des recourants, à la charge de l'Etat.

 

Lausanne, le 24 septembre 2008

 

Le président:                                                                                             La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.