TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 11 juin 2008

Composition

M. Rémy Balli, président; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseur; Grégoire Ventura, greffier.

 

Recourante

 

X.________, à 1.********,

  

Autorité intimée

 

Service de l'emploi, représenté par le Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,   

  

Autorité concernée

 

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet

Refus de délivrer   

 

Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi du 5 décembre 2007 - demande de main-d'oeuvre concernant Y.________

 

Vu les faits suivants

A.                                Y.________, ressortissante polonaise, née le 23 novembre 1978, est arrivée en Suisse en provenance de Pologne en date du 18 août 2007 en vue de travailler en tant que jeune fille au pair à partir du 11 septembre 2007 dans un ménage privé. Son employeur a déposé, en date du 21 août 2007, auprès du Service de l¿emploi (ci-après SDE) une première demande de main d¿¿uvre étrangère.

Suite au retrait,  le 9 octobre 2007, de cette requête, le café restaurant « X.________ » a déposé une seconde demande de main d¿¿uvre étrangère en faveur d¿Y.________ afin que cette dernière puisse travailler à partir du 1er novembre 2007 en tant que serveuse/aide-cuisine au sein de l¿établissement. Le 19 novembre 2007, le SDE a demandé à l¿employeur qu¿il étaye sa requête afin qu¿il puisse valablement se déterminer sur celle-ci, en particulier s¿agissant du respect du principe de la priorité du travailleur indigène.

Le 26 novembre 2007, la requérante a complété sa demande. Elle a précisé qu¿elle avait commencé à chercher du personnel afin de former une équipe compétente à partir du mois d¿avril 2007. Elle a expliqué avoir pris contact avec l¿Office régional de placement à 1.******** (ORP).  Le café-restaurant a en outre mentionné qu¿il avait publié une annonce dans la presse en date du 8 octobre 2007 et qu¿il avait pris contact avec une entreprise de placement. « X.________ » a relevé qu¿en sept mois de recherches, elle n¿avait pas trouvé d¿employés répondant aux exigences minimales correspondantes au poste mis au concours dans la mesure où les candidats qu¿elle avait entendus n¿offraient pas les disponibilités souhaitées, ou présentaient des problèmes personnels affectant la qualité de leur travail. Elle a du reste souligné qu¿Y.________ répondait parfaitement aux critères requis. A l¿appui de ces allégations, la requérante a versé au dossier des documents relatifs aux démarches qu¿lle a entreprises. Ils comprennent en particulier des copies de lettres de motivation et de curriculum vitae de candidats ainsi que des fiches de salaires d¿employés ayant travaillé momentanément pour le compte de l¿employeur mais qui n¿ont finalement pas été retenus par ce dernier. Certains motifs de départ d¿employés sont très sommairement évoqués sur plusieurs fiches de salaires produites.

Selon renseignements pris par le SDE auprès de l¿ORP en date du 27 novembre 2007, il ressort que celui-ci a publié l¿annonce du poste convoité par Y.________, en date du 4 septembre puis du 26 octobre 2007. Ces annonces n¿ont abouti sur aucun engagement.

B.                               Par décision du 5 décembre 2007, le SDE a rejeté la demande de la requérante. Il a motivé son refus en alléguant en substance que, malgré l¿extension entrée en vigueur le 1er avril 2006 de l¿accord sur la libre circulation des personnes aux nouveaux Etats membres de l¿Union européenne, la Suisse maintiendrait jusqu¿en 2011 des restrictions à l¿accès au marché du travail helvétique, en particulier en conservant la priorité des travailleurs indigènes. Or, selon le Service de l¿emploi, le café-restaurant n¿aurait précisément pas respecté cette priorité.

C.                               Par acte daté du 19 décembre 2007, «X.________» a recouru contre la décision du 5 décembre 2007 devant le Tribunal administratif (depuis le 1er janvier 2008 : la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal ; CDAP). La recourante a fait valoir en particulier que la situation du marché du travail dans le secteur de la restauration était tendue de sorte qu¿il était très difficile pour les employeurs de trouver suffisamment de travailleurs  compétents sur le marché indigène. Elle a par ailleurs précisé qu¿elle se trouvait dans une situation d¿urgence (vu l¿arrêt de travail d¿une collaboratrice pour cause de maternité) qui ne lui permettait pas de trouver le temps de former du personnel. En outre, les recherches d¿emploi importantes mais infructueuses que le restaurant effectuait, réduisaient la disponibilité du gérant pour ses autres activités. A l¿appui de son recours, la société a produit des documents attestant sa prise de contact avec l¿ORP ainsi que des copies de quittances de deux annonces parues dans la presse. Elle a également versé au dossier un tableau récapitulant l¿ensemble des candidats entendus (au total 29 candidats) et résumant très brièvement les raisons pour lesquelles ces derniers n¿avaient pas été retenus.

D.                               Le SDE s¿est déterminé sur le recours en date du 7 février 2008. Il a notamment relevé que l¿employeur devait prouver qu¿il avait fourni tous les efforts possibles pour trouver un travailleur dans le marché indigène, qu¿il n¿avait pas pu trouver dans un délai raisonnable un candidat pour le poste mis au concours et qu¿enfin, il ne lui était raisonnablement pas possible d¿en former un. Il a ensuite observé que les annonces d¿offre d¿emploi n¿avaient pas ciblé suffisamment le type de travailleurs que « X.________» entendait recruter, ce qui expliquerait le manque de candidatures de qualité.

E.                               Par acte du 29 février 2008, intitulé « mémoire complémentaire », la recourante a en particulier contesté avoir mal ciblé les personnes qu¿elle désirait employer. Par ailleurs, elle a réfuté l¿objection selon laquelle elle aurait agi par pure convenance personnelle en précisant que c¿est bien Y.________ qui avait publié une annonce sur internet pour travailler comme serveuse-sommelière.

F.                                Les parties ont été informées de la composition de la cour appelée à juger la cause.

G.                               Le tribunal a statué par voie de circulation.

 

Considérant en droit

1.                                La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1er janvier 2008 a remplacé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l¿établissement des étrangers (LSEE), abrogée au 31 décembre 2007, ainsi que ses ordonnances d¿exécution. Il ressort toutefois de l¿art. 126 al. 1 LEtr que, sur le plan matériel, l¿ancien droit demeure applicable aux demandes déposées avant l¿entrée en vigueur de la nouvelle loi. Simultanément, l¿ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l¿admission, au séjour et à l¿exercice d¿une activité lucrative (OASA; RS 142.201) a abrogé l¿ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance. En l¿espèce, la demande litigieuse ayant été formée avant le 1er janvier 2008, elle doit être examinée à l¿aune des anciennes LSEE et OLE (arrêt CDAP PE.2007.0237 du 10 mars 2008).

2.                                a) Le protocole (d'extension) du 26 octobre 2004 (ci-après: protocole à l¿ALCP; RO 2006 995) à l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP ou l¿accord; RS 0.142.112.681), concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne, entré en vigueur par échanges de notes le 1er avril 2006, prévoit une réglementation transitoire à l¿égard des huit nouveaux Etats membres d¿Europe centrale. Ce protocole a notamment ajouté la disposition transitoire 2a suivante à l¿art. 10 ALCP :

"La Suisse et la République tchèque, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République de Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de la partie contractante concernée. [¿]

Avant le 31 mai 2007, le comité mixte examine le fonctionnement des mesures transitoires prévues dans le présent paragraphe sur la base d¿un rapport élaboré par chacune des parties contractantes qui les applique. A l¿issue de cet examen, et au plus tard le 31 mai 2007, la partie contractante qui a appliqué les mesures transitoires prévues dans le présent paragraphe et qui a notifié au comité mixte son intention de continuer à les appliquer peut continuer à le faire jusqu¿au 31 mai 2009. En l¿absence de notification, la période transitoire prend fin le 31 mai 2007.

A la fin de la période transitoire définie dans le présent paragraphe, toutes les restrictions visées ci-dessus dans le présent paragraphe sont supprimées."

Le 29 mai 2007, la Suisse a communiqué au Comité mixte Suisse-CE, institué par l¿ALCP, qu¿elle continuerait à appliquer jusqu¿au 31 mai 2009 à l¿égard de la République tchèque, la Pologne, la Slovaquie, la Slovénie, la Hongrie, l¿Estonie, la Lettonie et la Lituanie, les mesures transitoires prévues à l¿art. 10, par. 1a et 2a de l¿accord, tel qu¿amendé par le protocole à l¿ALCP (RO 2008 573).

b) Les directives et commentaires concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la Norvège, l'Islande et la Principauté de Liechtenstein (Directives OLCP; état au 1er juin 2007) précisent en particulier ce qui suit :

"5.2.1     Principe

Conformément au protocole à l¿ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu¿au 30 avril 2011 au plus tard les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu¿ici pour les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE, à l¿exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs d¿autorisations de courte durée ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de l¿art. 8 al. 3 OLE) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne s¿applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus [...]. 

[...]

5.5.2       Contrôle de la priorité des travailleurs indigènes

              Art. 10 al. 2a ALCP

Lors de la décision préalable relative au marché du travail (ch.4.5), le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché. Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE, les ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.

Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.

Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes.

[...]"

c) Comme l'a déjà jugé la CDAP (PE.2007.0237 du 10 mars 2008), il ressort de ce qui précède que, selon les mesures transitoires, prolongées jusqu¿au 31 mai 2009, prévues par le protocole à l'ALCP à l¿égard des huit Etats d¿Europe centrale membres de l¿Union européenne depuis 2004, les travailleurs ressortissants des nouveaux pays concernés (hormis Chypre et Malte) demeurent soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes résultant de l'art. 7 OLE. Ainsi, l'autorisation pour l'exercice d'une première activité n'est accordée, en vertu de l'art. 7 al. 1 OLE, que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon l'art. 7 al. 4 OLE, l'employeur est tenu de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène (let. a), qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable (let. b), et que, pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail (let. c). L'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène uniquement (à l'exclusion du marché des anciens membres de la CE).

Dans sa jurisprudence constante, la CDAP (qui a succédé au Tribunal administratif) a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Elle rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l'office régional de placement pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d¿¿uvre étrangère et non plusieurs mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).

La CDAP s'est prononcée à plusieurs reprises sur les exigences de recherches. Dans le cas d'une ressortissante polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, elle a jugé que l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement et la mention de quatre offres de services insatisfaisantes ne suffisaient pas. Outre l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement, il aurait été nécessaire de faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou spécialisée (PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). L'envoi de cinq télécopies à différents offices régionaux de placement et une seule annonce dans la presse n'ont pas davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les démarches pour trouver une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises alors que la ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation (PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b). De même, la réponse à sept annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique annonce sur un site et le recours ponctuel a une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants (PE.2006.0388 du 16 octobre 2007). En revanche, les recherches ont été estimées adéquates dans le cas d'un institut qui avait opté pour un ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner la langue espagnole, après avoir passé des annonces par voie de presse en Suisse et en Grande-Bretagne, sur Internet et s'être adressé à une agence de placement spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une demi-douzaine de candidats avant de faire son choix (PE.2006.0625 du 7 mai 2007; PE.2004.0352 du 10 novembre 2004 consid. 6a et les arrêts cités).

3.                a) En l¿espèce, la recourante fait tout d¿abord valoir que dans le secteur de la restauration, le taux de chômage a baissé à un point tel que le marché indigène ne s¿avère plus suffisant pour contenter la demande en travailleurs. La Cour observe à ce propos que les critères retenus par la loi et la jurisprudence pour évaluer une requête de prise d¿emploi d¿un travailleur non-indigène, se base sur la situation concrète du cas d¿espèce et non pas sur des considérations générales de politique économique (cf. cons. 2. let. d). Au demeurant, si c¿est à juste titre que la recourante relève que le taux de chômage est en baisse régulière depuis quelques années dans le canton de Vaud (cf. les statistiques du SDE, http://www.vd.ch/fr/organisation/services/emploi/statistiques-du-chomage/), la Cour la rend néanmoins attentive au fait que le secteur de la restauration, en  particulier dans le domaine du service (cf. ibidem), reste celui regroupant l¿un des plus grands nombres de demandeurs d¿emplois, et que rien n¿indique dès lors qu¿il ne soit pas amplement suffisant pour recruter la main d¿¿uvre adéquate. Ce grief doit dès lors être rejeté.

b) S¿agissant des recherches sur le marché indigène de l¿emploi effectuées par la recourante, il convient d¿observer que la première annonce dans la presse spécialisée remonte au mois d¿octobre 2007, soit peu ou prou au même moment que la demande de prise d¿emploi en faveur d¿Y.________. Cette annonce, contemporaine à la requête de main d¿¿uvre étrangère, n¿est dès lors pas décisive dans la mesure où l'employeur doit prospecter suffisamment tôt le marché indigène du travail avant le dépôt de la demande de main-d'¿uvre étrangère (cf. dans ce sens, TA arrêt PE.2007.0270 du 6 septembre 2007).  Certes, « X.________ » a annoncé un poste vacant en septembre 2007 à l¿ORP et pris contact avec une agence de placement. Toutefois, on ne peut pas raisonnablement estimer que ces seules mesures constituent des recherches multiples et intensives au sens de la jurisprudence résumée au considérant précédant, qui suffiraient à faire exception au principe de la priorité du travailleur indigène.  

c) Par ailleurs, le dossier relatif aux candidatures évincées produit par la recourante ne permet pas davantage de considérer qu'elle aurait fourni tous les efforts imposés par l'art. 7 OLE. Certes, selon le tableau récapitulatif versé en cause, la recourante aurait entendu de nombreux candidats (29 au total). Cependant, les indications sommaires qu'elle a données pour prouver que l'ensemble de ces candidats ne pouvaient ou ne voulaient en définitive pas être engagés par elle n'emportent pas la conviction du tribunal. Ces pièces démontrent au contraire qu'il existe de très nombreux travailleurs disponibles sur le marché indigène dont on ne peut pas exclure qu'aucun ne puisse remplir la fonction de serveur-aide-cuisine, soit une activité qui ne demande pas des qualifications élevées et qui, au besoin, peut faire l'objet d'une courte formation en cours d'emploi. Il est vrai que la recourante a précisé que depuis le congé-maternité d¿une collaboratrice capable de former du personnel, « X.________ » se trouvait dans une situation d¿urgence embarrassante. Si cette situation est assurément regrettable, la Cour constate qu¿elle ne suffit néanmoins pas à elle seule à justifier une prise d¿emploi d¿une travailleuse non-indigène, ce d¿autant moins qu¿il ressort du curriculum vitae d¿Y.________ que son expérience dans la restauration est également très mince (les week-ends pendant sept mois et demi), et que rien n¿indique dès lors qu¿elle n¿aurait pas dû également suivre une formation.

d) Dans ces conditions, l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que les recherches accomplies étaient, en l'état, insuffisantes.

4.                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de la recourante qui succombe (art. 55 al. 1 LJPA).

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de l¿emploi du 5 décembre 2007 est confirmée.

III.                                Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante.

Lausanne, le 11 juin 2008

 

Le président:                                                                                             Le greffier:
                                                                                                                 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.