TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 18 mars 2008

Composition

Mme Danièle Revey, présidente; M. Guy Dutoit et M. Antoine Thélin, assesseurs, Mme Nicole-Chantal Lanz Pleines, greffière.

Recourante

X.________, à ********

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 22 novembre 2007 (refus de lui délivrer une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit)

Vu les faits suivants

A. X.________ (X.________), ressortissante brésilienne, née en 1967, est titulaire d'une licence en psychologie et d'un bachelor en sciences juridiques et sociales, délivrés respectivement en 1990 et 1994 dans son pays d'origine. Elle a en outre suivi une école de la magistrature pendant une année, obtenant un diplôme en 1995. Elle a ensuite travaillé comme greffière-juriste de tribunal jusqu'en 2001 (v. audition du 19 novembre 2004).

X.________ est venue à plusieurs reprises en Suisse entre 2000 et 2001, faisant des allers et retours entre le Brésil et la Suisse.

Elle a obtenu un diplôme de langue française auprès de l'Alliance française le 29 janvier 2002.

B. Le 22 novembre 2002, X.________ a épousé, à ********, Y.________, ressortissant suisse, né en 1972, divorcé, qu'elle avait rencontré en août 2000 et auprès duquel elle avait résidé pendant ses séjours ultérieurs en Suisse. Elle s'est annoncée le 12 décembre 2002 en indiquant être arrivée en Suisse le 30 octobre précédent. En raison de ce mariage, elle s'est vue accorder une autorisation annuelle de séjour, renouvelée par la suite.

En octobre 2004, elle a obtenu un diplôme post-grade d'études approfondies (LL. M.) en droit européen et en droit international économique, délivré conjointement par les Universités de Lausanne, Genève, Neuchâtel et Fribourg.

C. Les époux XY.________ se sont séparés de fait début 2004 et, le 31 janvier 2006, Y.________ a déposé une demande unilatérale en divorce. Aucun enfant n'était issu de cette union.

En automne 2005, X.________ a débuté des études à l'Université de Lausanne en vue d'obtenir une licence en droit.

Par décision du 9 février 2006, le SPOP a refusé le renouvellement de l'autorisation de séjour de X.________ en raison de la séparation d'avec son mari et lui a imparti un délai de départ d'un mois. Le 26 octobre 2006, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision et chargé le SPOP de fixer un nouveau délai de départ à l'intéressée (cause PE.2006.0179). Saisi d'un recours contre l'arrêt cantonal, le Tribunal fédéral l'a rejeté le 16 mai 2007 (ATF 2A.713/2006).

D. Le 22 juin 2007, X.________ a déposé auprès du SPOP une demande tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour. A l'appui de cette demande, elle a produit diverses pièces, dont une "convention entre concubins et promesse de mariage" qu'elle a conclue le 22 juin 2007 par-devant notaire avec Z.________, ressortissant suisse, né en 1965. Il ressort notamment de cette convention que les concubins avaient fait connaissance en septembre 2006, qu'ils faisaient ménage commun depuis avril 2007, qu'ils étaient encore mariés chacun de leur côté, que X.________ était en attente du jugement de son divorce d'avec Y.________ et que Z.________, séparé de son épouse depuis septembre 2005, attendait le délai de l'art. 114 CC pour formuler sa demande unilatérale de divorce.

Le 3 septembre 2007, X.________ a sollicité auprès du SPOP une autorisation de travailler durant ses études.

Le 27 septembre 2007, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé le divorce des époux XY.________.

Par décision du 22 novembre 2007, le SPOP a refusé à X.________ l'autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit et lui a imparti un délai au 7 janvier 2008 pour quitter le territoire vaudois. Le SPOP a motivé sa décision par le fait que Z.________ n'était pas encore divorcé, qu'aucune démarche auprès de l'état civil cantonal n'avait été entreprise en vue de concrétiser le mariage des concubins et que, par conséquent, les conditions relatives à l'octroi d'une autorisation de séjour par regroupement familial, subsidiairement d'une autorisation de séjour en vue d'un mariage n'étaient pas remplie.

E. Contre cette décision, X.________ a interjeté recours le 27 décembre 2007. Elle a conclu, en substance, à l'annulation de la décision entreprise et à l'octroi soit "[d']une autorisation de séjour subordonnée à une indépendance financière, ou à la réalisation d'un mariage", soit d'une autorisation de séjour et de travail pour personnel qualifié (art. 8 al. 3 let. a OLE).

Par demande parvenue au Service de l'emploi le 4 janvier 2008, X.________ a requis l'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative pour citoyens d'Etats tiers.

Le 11 janvier 2008, le juge instructeur a suspendu l'exécution de la décision attaquée et autorisé la recourante à poursuivre son séjour dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure cantonale soit terminée.

Par décision du 17 janvier 2008, annulant et remplaçant celle du 11 janvier 2008, le juge instructeur a suspendu l'exécution de la décision attaquée et autorisé la recourante à poursuivre son séjour et son activité dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure de recours cantonale soit terminée.

La recourante a produit un mémoire complémentaire le 26 janvier 2008.

Dans sa réponse du 31 janvier 2008, le SPOP a conclu au rejet du recours.

Considérant en droit

1. Déposé en temps utile, le recours satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36). Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l'ancien droit. Simultanément, la nouvelle ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance.

La présente demande ayant été formulée avant le 1^er janvier 2008, le litige doit être examiné à l'aune des anciennes LSEE et OLE.

3. Dans ses conclusions, la recourante requiert notamment l'octroi d'une autorisation de séjour et de travail pour personnel qualifié (art. 8 al. 3 let. a OLE). Sa demande en ce sens est parvenue au Service de l'emploi le 4 janvier 2008 et n'a pas encore fait l'objet d'une décision de la part de ce service, de sorte qu'elle ne fait pas l'objet de la présente procédure. Dès lors, la conclusion de la recourante tendant à l'octroi d'une autorisation au sens de l'art. 8 al. 3 let. a OLE est irrecevable.

4. La recourante requiert l'octroi d'une autorisation de séjour pour concubins ou en vue du mariage avec son compagnon.

a) Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (nationalité suisse ou autorisation d'établissement) soit étroite et effective (ATF 130 II 281 consid. 3.1; 129 II 193 consid. 5.3.1). Les relations familiales susceptibles de fonder, en vertu de l'art. 8 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 127 II 60 consid. 1d/aa, 120 Ib 257 consid. 1d). Les fiancés ou les concubins ne sont, sous réserve de circonstances particulières, pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH. Ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en principe, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent, comme par exemple la publication des bans de mariage (ATF 2C_663/2007 du 5 décembre 2007, 2C_520/2007 du 15 octobre 2007, 2A.362/2002 du 4 octobre 2002 consid. 2.2 et 2A.274/1996 du 7 novembre 1996 consid. 1b; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I 267, p. 284; Luzius Wildhaber, in: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Cologne etc. 1994 ss p. 128 n. 350 ad art. 8; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zurich 1999, n. 571, p. 365/366).

L'Office fédéral des migrations (ODM) a émis des Directives et commentaires concernant l'entrée, le séjour et le marché du travail, version mai 2006 (Directives LSEE). Selon ces directives concernant un couple concubin sans enfants (Directives LSEE ch. 556.1), le partenaire d'un citoyen suisse, d'un étranger titulaire d'une autorisation d'établissement ou d'une personne au bénéfice d'une autorisation de séjour à l'année (livret C ou B) peut obtenir une autorisation de séjour en application de l'art. 36 OLE lorsque :

- l'existence d'une relation stable d'une certaine durée est démontrée;

- l'intensité de la relation est confirmée par d'autres éléments, tels que:

            -      une convention entre concubins réglant la manière et l'étendue
                                       d'une prise en charge des devoirs d'assistance (par ex. contrat de
                                       partenariat),

- la volonté et la capacité du partenaire étranger de s'intégrer dans
le pays d'accueil;

     -      il est inexigible pour le partenaire étranger de vivre la relation à
                               l'étranger ou dans le cadre de séjours touristiques, non soumis à
                               autorisation;

- il n'existe aucune violation de l'ordre public (par analogie à l'art. 17 al.
2 LSEE);

- le couple vit ensemble en Suisse;

     -      le couple concubin peut faire valoir de justes motifs empêchant un
                               mariage (par ex. délai d'attente prévu par le droit civil dans la
                               procédure de divorce).

b) En l'espèce, la recourante, qui ne fait ménage commun avec son compagnon que depuis avril 2007, ne saurait se prévaloir de relations étroites et effectivement vécues avec son concubin depuis suffisamment longtemps pour pouvoir bénéficier de la protection de l'art. 8 par. 1 CEDH. La "convention entre concubins et promesse de mariage" conclue par-devant notaire le 22 juin 2007 entre la recourante et son compagnon ne modifie en rien cet état de fait. De plus, selon cette convention, le compagnon de la recourante, séparé de son épouse depuis septembre 2005, attendrait l'échéance du délai d'attente de deux ans de l'art. 114 CC pour déposer une demande unilatérale de divorce. A teneur des déclarations de la recourante (v. son mémoire complémentaire du 26 janvier 2008), cette demande de divorce n'a pas encore été introduite auprès des autorités judiciaires, alors que le délai d'attente de deux ans est largement échu. Par conséquent, il n'y a pas lieu de faire une exception à la règle selon laquelle les concubins ne peuvent invoquer l'art. 8 CEDH.

La recourante invoque par ailleurs un projet de mariage avec Z.________, qui, on le répète, n'a pas encore déposé de demande de divorce. Elle ne peut donc pas non plus invoquer un mariage imminent, puisque aucune démarche dans ce sens ne peut être entreprise auprès de l'état civil tant que le divorce de son concubin n'a pas été prononcé.

c) Pour le surplus, conformément à ce qui a déjà été dit dans l'arrêt PE.2006.0179 concernant la recourante, un renvoi ne la placerait pas dans un cas de rigueur.

5. Partant, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable et les frais de justice mis à la charge de la recourante. Il incombe au SPOP de fixer à la recourante un nouveau délai de départ et de veiller au respect de cette mesure de renvoi.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

II. La décision du Service de la population du 22 novembre 2007 est confirmée.

III. Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 18 mars 2008

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.