TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 9 septembre 2009
Composition	M. Alain Zumsteg, président; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs; Mme Marlène Antonioli, greffière.

 

Recourant

A.X.________, à 1.********, représenté par le Centre Social Protestant-Vaud, à l'att. de Mme Claudia Frick, à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet

Recours A.X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 18 mars 2008 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit

 

Vu les faits suivants

A.                                A.X.________, né le 28 août 1985, ressortissant du Kosovo, est entré en Suisse en 1991, avec ses parents et ses trois frères et sœurs. D'abord admis à titre de requérant d'asile, il a bénéficié dès 1997 d'un permis B qui a été renouvelé d'année en année. Il a suivi l'école primaire et secondaire à 1.********.

Le 17 décembre 2002, A.X.________ a été condamné par le Tribunal des mineurs à deux mois de détention avec sursis et patronage pendant neuf mois pour abus de confiance, vol, crime manqué de vol, vol d'importance mineure, dommages à la propriété, utilisation frauduleuse d'un ordinateur, tentative d'utilisation frauduleuse d'un ordinateur, violation de domicile et opposition aux actes de l'autorité.

Par lettre du 24 mars 2003, le Service de la population (ci-après: le SPOP) a rendu A.X.________ attentif au fait qu'un étranger pouvait être expulsé de Suisse s'il avait été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit.

Le juge d'instruction du 2.******** a condamné A.X.________ le 22 juin 2004 à 30 jours d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans, pour lésions corporelles simples et contrainte et le 8 février 2005, à cinq jours d'arrêt avec sursis pendant deux ans pour complicité de vol.

Ayant appris grâce à une attestation transmise par le contrôle des habitants d'1.******** que A.X.________ émargeait à l'aide sociale, le SPOP, par lettre du 25 octobre 2005, a rendu ce dernier attentif au fait que l'étranger qui tombait d'une manière continue et dans une large mesure à l'assistance publique pouvait être expulsé de Suisse ou d'un canton. Le SPOP a cependant prolongé l'autorisation de séjour de l'intéressé pour une période d'une année.

Le 19 avril 2006, le Tribunal correctionnel du 2.******** a condamné A.X.________ à une peine de seize mois d'emprisonnement, sous déduction de deux cent huitante-cinq jours de détention préventive, peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 8 février 2005, pour délit manqué de lésions corporelles simples qualifiées, vol, tentative de vol, dommage à la propriété, menace et violation de domicile. L'intéressé a également fait l'objet d'une mesure d'expulsion du territoire suisse pour une durée de trois ans prononcée avec sursis pendant trois ans. De plus, les sursis accordés les 22 juin 2004 et 8 février 2005 ont été révoqués.

Par décision du 13 juin 2006, la Commission de libération a accordé la liberté conditionnelle à A.X.________ et lui a fixé un délai d'épreuve de deux ans. Ce dernier est sorti de prison le 19 juin 2006. Dès cette date, il a été engagé comme aide peintre-plâtrier dans une entreprise à 3.********, mais le Service de l'emploi a, par décision du 22 août 2006, refusé de lui délivrer une autorisation de travail.

B.                               Par décision du 27 juillet 2006, le SPOP a révoqué l'autorisation de séjour de A.X.________ en relevant que compte tenu des différentes infractions commises par ce dernier, l'intérêt général de sécurité publique l'emportait sur son intérêt privé à séjourner en Suisse.

Le 2 mars 2007, le Tribunal administratif (devenu la Cour de droit administratif et public le 1^er janvier 2008) a rejeté le recours déposé par A.X.________ et confirmé la décision du SPOP.

Par arrêt du 27 juin 2007, le Tribunal fédéral a déclaré le recours en matière de droit public et le recours constitutionnel de A.X.________ irrecevables, faute pour lui d'avoir payé l'avance de frais.

Par lettre du 3 juillet 2007, le SPOP a proposé à l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'ODM) de prendre une mesure visant à ce que sa décision de renvoi soit étendue à tout le territoire de la Confédération.

Le 25 juillet 2007, l'ODM a informé A.X.________ qu'il avait l'intention d'accepter la demande émanant du SPOP et lui a imparti un délai au 20 août 2007 pour se déterminer à ce sujet.

Dans le délai imparti, A.X.________, par l'intermédiaire du Centre social protestant, a fait valoir que sa situation avait changé depuis le prononcé de l'arrêt du Tribunal administratif du 2 mars 2007, en ce sens qu'il entretenait depuis l'été 2006 une relation amoureuse avec une jeune femme de nationalité suisse, B.Y.________, née le 16 avril 1991, et que cette dernière était enceinte de lui. Il a précisé que leur enfant devait naître fin octobre 2007 et que lui et B.Y.________ avaient l'intention de se marier prochainement.

Le 30 août 2007, l'ODM a informé l'intéressé qu'il considérait sa lettre comme une demande de réexamen de la décision cantonale de renvoi et transmettait par conséquent cette dernière au SPOP.

Par lettre du 19 septembre 2007, la Fondation vaudoise de probation a informé le SPOP que A.X.________ travaillait régulièrement, depuis plusieurs mois, en qualité d'employé temporaire et qu'il lui était impossible de trouver un emploi fixe du fait que son permis de séjour n'avait pas été renouvelé. Elle demandait par conséquent au SPOP "d'étudier la possibilité de renouveler le permis de séjour de M. X.________".

Par lettre du 2 novembre 2007, le SPOP a demandé à A.X.________ de lui indiquer si son mariage avait déjà été célébré et si son enfant était né. Il lui a également demandé de se déterminer au cas où le SPOP rendrait une décision négative compte tenu de son comportement. Le SPOP a réitéré ses demandes le 26 février 2008.

Par lettre du 4 mars 2008, A.X.________ a transmis au SPOP notamment une copie de la lettre qu'il lui aurait adressée le 10 décembre 2007 et une copie de l'acte de naissance de l'enfant C.Y.________, née le 21 octobre 2007.

Le 18 mars 2008, le SPOP a refusé de délivrer à A.X.________ une autorisation de séjour au motif qu'aucune preuve ne démontrait que la procédure de mariage ni celle relative à la reconnaissance de l'enfant n'étaient entreprises. Le SPOP a également relevé qu'au vu du comportement de l'intéressé récidiviste à plusieurs reprises, il estimait que l'intérêt général de la sécurité publique l'emportait sur son intérêt privé à séjourner en Suisse.

C.                               Par lettre du 8 avril 2008, A.X.________ (ci-après: le recourant), représenté par le Centre social protestant, a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP) contre cette décision.

Dans une lettre du 22 avril 2008, le chef du Service de protection de la jeunesse a relevé que le recourant avait été présent durant toute la grossesse de B.Y.________, ainsi que lors de l'accouchement. Il a ajouté que le recourant s'était investi dans l'organisation du quotidien de sa fille dès sa naissance et avait partagé de nombreux moments avec elle et la mère. Il a également relevé qu'il s'était montré disponible pour les démarches (recherche de paternité en cours, administratives, de santé, etc) concernant son enfant et qu'il avait entamé des recherches pour trouver un emploi.  

Le 13 mai 2008, le pédiatre de l'enfant C.________ a écrit "Aussi bien la maman que le papa de l'enfant se sont montrés tout à fait adéquats et compétents dans leur façon de s'occuper de leur enfant. Une séparation des parents pour des raisons administratives mettrait le développement de l'enfant gravement en danger".

Le Juge d'instruction de l'arrondissement du 2.********, ayant été informé de la relation entre le recourant et B.Y.________, a ouvert d'office une enquête pénale à l'encontre du recourant pour actes d'ordre sexuel avec des enfants (cf. lettre du 21 mai 2008).

Le 28 mai 2008, la Tutrice générale a confirmé que le recourant s'occupait activement de sa fille et entretenait de bonnes relations avec son amie, B.Y.________.

Par mesures provisionnelles du 3 juin 2008, le juge instructeur a suspendu la décision attaquée en tant qu'elle ordonnait au recourant de quitter sans délai le territoire du canton de Vaud et l'a autorisé à poursuivre provisoirement son séjour dans ce canton.

Le 5 juin 2008, la Fondation vaudoise de probation a informé le tribunal que "si une autorisation de séjour ne devait pas lui être accordée, ceci obligerait le jeune couple à trouver des alternatives pour continuer à vivre en famille, mais certainement éloigné de leurs propres parents et amis, qui représentent des points de repères essentiels pour les principaux intéressés. Ces derniers sont effectivement bien soutenus, notamment par la mère de Madame Y.________, qui a accueilli très favorablement Monsieur X.________ au sein de sa famille".

Dans ses déterminations du 24 juin 2008, le SPOP a conclu au rejet du recours.

Par jugement du 30 juillet 2008, le recourant a été reconnu coupable d'actes d'ordre sexuel avec des enfants commis en août 2003 sur une jeune fille née en octobre 1988. Les juges ont cependant renoncé à lui infliger une peine, en relevant que cinq ans s'étaient écoulés depuis la commission de l'infraction, qu'à quelques deux mois près, le recourant remplissait les conditions de non-punissabilité prévues par l'art. 187 ch. 2 CP, soit lorsque la différence d'âge entre participants ne dépasse pas trois ans, et que si le comportement du recourant était resté fortement critiquable jusqu'à son arrestation du 8 septembre 2005, il avait évolué positivement depuis sa libération conditionnelle au début de l'été 2006.

Le 8 octobre 2008, le recourant a répondu aux arguments soulevés par le SPOP dans ses déterminations.

Le 13 octobre 2008, le Centre social régional d'1.******** a fait savoir que le recourant avait sollicité l'aide financière du Revenu d'insertion (RI).

Le 1^er décembre 2008, le SPOP a indiqué qu'il maintenait sa décision.

Par lettres des 17 et 27 juillet 2009, B.Y.________ a informé le tribunal que le recourant travaillait depuis avril 2009 pour une entreprise de la région et a transmis une copie de l'avenant au contrat de travail conclu le 3 avril 2009 entre le recourant et D.________ SA pour une durée de trois mois. Cet avenant signé par les parties le 6 juillet 2009 prolonge ledit contrat pour une durée indéterminée.

Par lettres du 14 août, respectivement du 17 août 2009, le SPOP et le recourant ont transmis au tribunal l'acte de reconnaissance de l'enfant C.________ par le recourant, fait le 6 août 2009 à 4.********.  

Le tribunal a statué par voie de circulation.

 

Considérant en droit

1.                                La nouvelle loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (ci-après: LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, abroge et remplace l’ancienne loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après: LSEE). A titre de droit transitoire, l’art. 126 al. 1 LEtr prévoit toutefois que les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l’ancien droit. Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA ; RS 142.201) abroge et remplace l’ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires de la LEtr sont applicables par analogie à cette ordonnance.

En l'espèce, la décision attaquée a été rendue suite à la transmission au SPOP par l'ODM de la lettre écrite le 20 août 2007 par le recourant et considérée par cette autorité comme une demande de réexamen de la décision de renvoi. Il convient cependant de relever que l'autorisation de séjour du recourant, si elle n'avait pas été révoquée, serait arrivée à échéance en automne 2006. La lettre du recourant doit dès lors être traitée comme une demande d'autorisation de séjour (voir pour une situation comparable ATF 2C_723/2008 du 24 novembre 2008). Cette dernière ayant été déposée avant l'entrée en vigueur du nouveau droit, le litige doit être examiné à la lumière de la LSEE et de l'OLE.

2.                                Le recourant fait valoir un droit à obtenir une autorisation de séjour en vertu de l'art. 8 par. 1 CEDH en raison de sa relation amoureuse avec une jeune femme de nationalité suisse qui date de l'été 2006 et de ses liens avec leur enfant, née le 21 octobre 2007.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, sont considérées comme relations familiales, au sens de l'art. 8 CEDH, avant tout les relations entre époux, ainsi que les relations entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 120 Ib 257). Le Tribunal fédéral a également précisé que, sous réserve de circonstances particulières, les fiancés ou les concubins ne sont pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en principe, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent, comme la publication des bans du mariage (arrêts 2C_520/2007 du 15 octobre 2007, consid. 2.2, et 2C.90/2007 du 27 août 2007, consid. 4.1 et les références cités dans arrêt 2C_706/ 2008 du 13 octobre 2008).

En l'espèce, le recourant a indiqué dans son recours que lui et son amie n'étaient pas mariés, car cette dernière était mineure. Son amie a quant à elle déclaré dans une lettre du 7 avril 2008 jointe au recours qu'ils comptaient se marier dès le printemps 2009, soit dès qu'elle aurait atteint sa majorité. Il ressort également d'une lettre écrite le 22 avril 2008 par la mère de l'amie du recourant que ce dernier, bien qu'ayant conservé son adresse chez sa mère à 1.********, passait tout son temps chez elle afin d'être "un maximum en compagnie de sa fille C.________ et ma fille B.________ qu'il souhaite épouser dès sa majorité". Bien que son amie ait eu 18 ans depuis quelques mois maintenant, le recourant n'a pas adressé de pièces au tribunal démontrant avoir entrepris des démarches en vue de ce mariage. On ignore dès lors si ce dernier va se concrétiser. Cette question peut cependant demeurer ouverte, car le recourant est aussi le père d'une enfant suisse, avec laquelle il partage son quotidien et entretient, selon les déclarations figurant au dossier, des relations très étroites. L'existence de cette enfant suffit à fonder une application de l'art. 8 par. 1 CEDH.

3.                                Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est cependant pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts privés et publics en présence (ATF 125 II 633 consid. 2e p. 639; 120 Ib 1 consid. 3c p. 5 cités dans arrêt 2C_723/2008 déjà cité).

En ce qui concerne les intérêts publics, la Suisse mène une politique restrictive en matière de séjour des étrangers, pour assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer la situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (cf. art. 16 LSEE et 1^er OLE). Ces buts sont légitimes au regard de l'art. 8 par. 2 CEDH (ATF 120 Ib 1 consid. 3b p. 4 et 22 consid. 4a p. 24/25). Seuls des liens familiaux forts dans les domaines affectif et économique sont propres à faire passer ces objectifs au second plan (ATF 120 Ib 1 consid. 3c).

Il est également essentiel d'examiner s'il existe, dans un cas d'espèce, d'autres motifs d'éloigner ou de tenir éloigné l'intéressé, notamment si celui-ci a commis des infractions aux dispositions pénales ou de police des étrangers (ATF 122 II 1 consid. 2 p. 5/6). A cet égard, l'art. 10 al. 1 LSEE dispose notamment qu'un étranger peut être expulsé de Suisse ou d'un canton s'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit (lit. a) ou si sa conduite dans son ensemble et ses actes permettent de conclure qu'il ne veut pas s'adapter à l'ordre établi dans le pays qui lui offre l'hospitalité ou qu'il n'en est pas capable (lit. b). Le refus de prolonger l'autorisation de séjour en cas de motif d'expulsion suppose une pesée des intérêts en présence, ainsi que l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. art. 11 al. 3 LSEE; ATF 130 II 176 consid. 3.3.4 p. 182; 120 Ib 6 consid. 4a p. 12 s.). Pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité tiendra notamment compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion ou du non renouvellement de l'autorisation de séjour (cf. art. 16 al. 3 du règlement d'exécution de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, du 1er mars 1949 [RSEE; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007; RO 1949 p. 243]; cité dans ATF 2C_561/2008 du 5 novembre 2008).

Dans son arrêt du 2 mars 2007, le tribunal administratif, reprenant les différentes condamnations infligées au recourant, a retenu que même si le seuil jurisprudentiel de deux ans au-delà duquel un renvoi est en principe ordonné n'était pas atteint, il fallait tenir compte du fait que l'activité délictuelle du recourant allait crescendo et qu'il avait récidivé après avoir reçu un avertissement formel du SPOP. Le tribunal a également tenu compte du fait que les experts psychiatres avaient indiqué que le risque de récidive était élevé et que seul un traitement psychiatrique ambulatoire était susceptible d'apporter un bénéfice relatif, à condition que cette mesure soit complétée par un encadrement socio-éducatif et des mesures professionnelles dans une maison éducative pour jeunes adultes, ce que le recourant avait refusé. Il a dès lors jugé que son renvoi se justifiait.  

La situation a changé depuis la notification de cet arrêt puisque le recourant est devenu le père d'une enfant suisse qu'il a reconnue. Il s'occupe d'elle depuis sa naissance et partage sa vie quotidienne. Un renvoi du recourant ferait par conséquent subir à cette enfant, âgée d'un peu moins de trois ans, un préjudice considérable. On relèvera à ce sujet que la situation du recourant diffère de celle d'un père qui n'aurait sur ses enfants qu'un droit de visite, lequel peut être exercé aussi bien depuis l'étranger que depuis la Suisse (voir ATF 2C_273/ 2008 du 24 novembre 2008). Il ne faut pas non plus perdre de vue que le recourant est arrivé en Suisse enfant, que son amie est suissesse et que leur famille proche vit en Suisse. Or, le couple, dont la mère est très jeune, peut actuellement compter sur le soutien de sa famille, alors qu'ils se retrouveraient isolés si le recourant était renvoyé de Suisse et que son amie choisissait de le suivre à l'étranger avec leur enfant.

On doit également tenir compte du fait que le recourant, malgré sa situation, a réussi à décrocher un emploi qu'il doit occuper à satisfaction de son employeur puisque ce dernier a transformé son contrat de travail de durée déterminée en un contrat de durée indéterminée. De plus, malgré le pronostic défavorable émis quant au risque de récidive, on doit relever que depuis sa sortie de prison, le recourant n'a plus commis d'actes ayant donné lieu à des plaintes, si ce n'est l'infraction pour actes d'ordre sexuel avec des mineurs commise sur son amie et pour laquelle il devra être jugé. On ne peut dès lors que constater que, depuis la naissance de son enfant, son comportement a radicalement changé.

Au vu de ces éléments, il apparaît qu'une dernière chance doit être donnée au recourant de prouver qu'il peut être autorisé à séjourner sur le territoire suisse sans que cela nuise à l'intérêt public.

4.                                Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis. Il convient en conséquence de laisser les frais de justice à la charge de l'Etat (art. 49 al. 1^er de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative vaudoise [LPA-VD; RSV 173.36]).

Conformément à l'art. 55 LPA-VD et à la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 122 V 278, repris dans ATF 126 V 11) et de la CDAP (par exemple PE.2004.0090 du 30 décembre 2008), le recourant, assisté par le Centre social protestant, a droit à des dépens, dont la quotité peut être fixée à 500 fr., en tenant compte en particulier de la modicité de la participation aux frais exigée des personnes assistées par un organisme à but non lucratif.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                La décision rendue le 18 mars 2008 par le Service de la population est annulée.

III.               Une autorisation de séjour sera délivrée à A.X.________.

IV.               Il n'est pas perçu d'émolument.

V.                L'Etat de Vaud versera à A.X.________, par l'intermédiaire du Service de la population, une indemnité de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.

 

Lausanne, le 9 septembre 2009

 

Le président:                                                                                             La greffière:

 

 

 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.