TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 27 juin 2008
Composition	Mme Isabelle Guisan, présidente; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs.

 

Recourants

1.

A. X.________, à 1********,

 

2.

B. X.________, à 1********, tous deux représentés par Jean-Pierre BLOCH, avocat, à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), Division asile, à Lausanne,

  

 

Objet	Autorisation de séjour annuelle B
	Recours A. X.________ et B. X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 7 avril 2008 refusant de transformer leurs permis F en permis B

 

Vu les faits suivants

A.                                Le 23 octobre 1995, A.X.________ (ci-après : A. X.________), ressortissant afghan né le 14 septembre 1945, est entré en Suisse avec sa famille, soit son épouse B. X.________, ressortissante afghane née le 18 juillet 1948, et leurs enfants C. X.________, née le 20 janvier 1978, et D. X.________, né le 12 février 1985, et a déposé une demande d¿asile. Par décision du 29 janvier 1997, l¿Office fédéral des réfugiés (ODR) a refusé la qualité de réfugiés aux intéressés. L¿autorité a donc rejeté les demandes d¿asile et prononcé le renvoi de Suisse des requérants, ces derniers étant toutefois admis provisoirement dans notre pays, étant donné que l¿exécution du renvoi de Suisse en Afghanistan n¿était pas raisonnablement exigible.

B.                               Le 26 mai 2003, la famille X.________ a présenté une demande de transformation de ses permis F en permis B. Cette demande n¿a été acceptée qu¿en ce qui concerne l¿enfant D. X.________. Le 10 mai 2004, A. X.________ et son épouse ont présenté une nouvelle demande tendant à la transformation de leurs permis F en permis B. Par décision du 17 juin 2004, le SPOP, Division asile, a rejeté la requête susmentionnée, estimant en substance que les intéressés n¿exerçaient pas d¿activité lucrative, qu¿ils étaient totalement assistés par la FAREAS et qu¿ils ne remplissaient ni les conditions de l¿art. 13 litt. f OLE, ni celles de l¿art. 36 OLE. Des motifs d¿assistance publique s¿opposaient selon lui à l¿octroi d¿une autorisation de séjour. Le recours interjeté contre cette décision auprès du Tribunal administratif a été rejeté le 7 février 2005 (PE.2004.0398).

C.                               Le 3 septembre 2007, les époux X.________ ont présenté au SPOP, Division asile, une nouvelle demande tendant à l'obtention d'un permis B. Ils exposaient à l'appui de leur requête qu'ils vivaient en Suisse depuis maintenant douze ans et qu'ils y avaient leur réel centre d'intérêt, notamment parce que leurs enfants et petits-enfants y vivaient également. Ils précisaient en outre que B. X.________ travaillait à temps partiel comme maman de jour et que A. X.________ n'avait pu trouver d'activité rémunérée mais oeuvrait en qualité de bénévole auprès de l'Eglise Evangélique Réformée. Les recourants ont joint à leur pourvoi diverses pièces, dont une attestation établie par le Dr E.________, à 1********, le 22 mai 2006 certifiant l'engagement à son service de la recourante à temps partiel comme maman de jour pour un salaire mensuel brut de 250 fr.

D.                               Par décision du 7 avril 2008, l'autorité intimée a refusé de transformer le permis F des recourants en permis B.

E.                               A.________ et B. X.________ ont recouru contre cette décision le 16 avril 2008 en concluant à la transformation de leurs permis F en permis B. Ils reprennent les arguments contenus dans leur demande du 3 septembre 2007 et relèvent être toujours pris en charge par l'EVAM et que, pour des raisons psychologiques notamment, il ne leur est pas indifférent de continuer à séjourner dans notre pays au bénéfice d'un permis B plutôt que d'un permis F.

F.                                Les recourants ont été dispensés de procéder à une avance de frais par décision du juge instructeur du 29 avril 2008.

G.                               L¿autorité intimée s¿est déterminée le 5 mai 2008 en concluant au rejet du recours.

H.                               Il ressort du dossier produit par l¿autorité intimée que A. X.________ n¿a jamais exercé d¿activité lucrative depuis son arrivée en Suisse en 1995. Quant à son épouse, elle a travaillé du 15 septembre 1999 au 31 août 2003 en qualité de garde d¿enfants, à concurrence de cinq à dix heures par semaine pour un salaire mensuel d¿environ 170 fr., puis, dès juin 2006 en qualité de maman de jour, à concurrence de 20 heures hebdomadaires pour un salaire de 225 fr. net par mois. Selon une attestation de l'EVAM du 5 février 2008 et selon les considérants de l'arrêt du 7 février 2005 (AC.2004.0398 déjà cité), le couple X.________ a par ailleurs toujours été assisté par la FAREAS depuis son arrivée en Suisse, à tout le moins dans une très large mesure (cf. attestation de la FAREAS du 3 juillet 2003 faisant état d¿une assistance totale du 1^er janvier 2001 au 31 mars 2001, pour un montant de 7'874 fr. 50 et d¿une assistance partielle du 1^er avril 2001 au 30 juin 2003, pour un montant total de plus de 78'000 fr. et attestation de la FAREAS du 23 avril 2004 certifiant que les recourants sont entièrement assistés, cf. attestation de l'EVAM du 5 février 2008 faisant état d'une assistance totale du 1^er mars 2004 au 30 juin 2006, sous réserve du mois de mai 2006, pour un montant total de 66'217 fr. 75 et d'une assistance partielle du 1^er janvier 2003 au 29 février 2004, puis du 1^er mai 2005 au 31 mai 2005, puis du 1^er juillet 2006 au 29 février 2008, pour un montant total de 89'468 fr. 35). L'EVAM indique en outre qu'un solde de 217 fr. est dû par les intéressés à la suite d'une escroquerie à l'assistance commise en 2006 (d'un montant total de 825 fr.) et qu'une dette de 345 fr., dont le remboursement pourra débuter dès le paiement total de l'escroquerie, subsiste à ce jour.

I.                                   Les recourants n'ont pas déposé de mémoire complémentaire dans le délai imparti à cet effet.

J.                                 Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

K.                               Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit

1.                                La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20) est entrée en vigueur le 1^er janvier 2008 ; elle a remplacé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l¿établissement des étrangers (LSEE), abrogée au 31 décembre 2007, ainsi  que ses ordonnances d¿exécution. On retire toutefois de l¿art. 126 al. 1 LEtr que, sur le plan matériel, l¿ancien droit demeure applicable aux demandes déposées avant cette dernière. En l'espèce, le présent recours sera jugé à la lumière des dispositions applicables jusqu¿au 31 décembre 2007, puisque la requête des recourants date du mois de septembre 2007.

2.                                a) Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. L'art. 4 LSEE prévoit que l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et art. 8 du règlement d'exécution de la LSEE du 1^er mars 1949 [RSEE]). Le Tribunal administratif a rappelé que les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail (PE.2004.0224 du 27 août 2004 consid. 1a), sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (PE.2004.0306 du 16 mars 2005 consid. 4 et les arrêts cités: ATF 127 II 161 consid. 1a et 60 consid. 1a; 126 II 377 consid. 2 et 335 consid. 1a; 124 II 361 consid. 1a).

b) L'art. 14 al. 1 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi ; RS 142.31) a consacré le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile. D'après l'art. 44 al. 1 et 2 LAsi, lorsqu'il rejette la demande d'asile ou qu'il refuse d'entrer en matière, l'Office fédéral des migrations (ci-après : ODM) règle, si l'exécution du renvoi n'est pas possible, illicite ou ne peut être raisonnablement exigée, les conditions de résidence conformément aux dispositions de la LSEE relatives à l'admission provisoire. L'admission provisoire prend fin notamment lorsque l'étranger quitte la Suisse de son plein gré ou obtient une autorisation de séjour (art. 14b al. 2 LSEE). Si le canton est favorable à l'octroi d'un permis de séjour fondé sur l'art. 13 let. f de l¿ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (ci-après OLE), il doit soumettre le dossier à l¿ODM, qui décidera selon la procédure habituelle s'il s'agit d'un cas personnel d'extrême gravité.

c) En l'espèce, l'autorité intimée a statué sur la prétention des recourants à obtenir la transformation de leur permis F en permis B, soit sur leur possibilité d'obtenir une autorisation de séjour hors contingent fondée sur l'art. 13 let. f OLE. Le présent recours tend dès lors à faire trancher la question de savoir si l'autorité intimée a refusé à juste titre de transmettre le dossier des recourants à l'ODM pour que ce dernier statue en application de la disposition susmentionnée.

3.                                a) D'après l'art. 13 let. f OLE, ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale. Dans la pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur, de permis "humanitaires". L¿ODM est seul compétent pour autoriser une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers conformément à l'art. 52 let. a OLE. Selon la jurisprudence du Tribunal administratif (dès le 1^er janvier 2008, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal), les autorités cantonales sont tenues de transmettre une proposition d'exemption des mesures de limitation uniquement si l'octroi de l'autorisation de séjour ne dépend plus que d'une telle exception. Si elles envisagent en revanche de refuser l'autorisation pour d'autres motifs, soit des motifs de police des étrangers (existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91 consid. 1c; cf. également arrêts PE.2005.0597 du 18 janvier 2006; PE.2004.0398 du 7 février 2005).

Il découle de la formulation de l'art. 13 let. f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions pour une reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Pour l'appréciation du cas d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un tel cas n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. D'un autre côté, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période et s'y soit bien intégré ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (ATF 124 II 112 consid. 2 et la jurisprudence citée). A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que l'étranger a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation (ATF 130 II 41 s. consid. 3 et la jurisprudence citée).

Cela étant, selon la jurisprudence du Tribunal administratif, l'art. 13 let. f OLE figure au chapitre 2 de la loi intitulé « Etrangers exerçant une activité lucrative ». Par définition, l'application de cette disposition suppose par conséquent que l'étranger concerné exerce une telle activité (v. arrêt PE.2005.0264 du 27 avril 2006 consid. 2 ; cf. en outre Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 1997 I p. 267 ss, spéc. p. 291).

b) S'agissant des étrangers n'exerçant pas d'activité lucrative, l'art. 36 OLE prévoit qu'une autorisation de séjour peut leur être accordée « (...) lorsque des raisons importantes l'exigent ». Les motifs importants de l¿art. 36 OLE constituent une notion juridique indéterminée. Les Directives LSEE rappellent à leur chiffre 541 qu¿une application trop large de l¿art. 36 OLE s¿écarte des buts de l¿ordonnance limitant le nombre des étrangers. Toujours selon ces directives, l¿art. 36 OLE peut être invoqué, par analogie à l¿art. 13 let. f OLE, dans des situations où l¿étranger peut faire valoir qu¿il se trouve dans une situation personnelle d¿extrême gravité, pour autant qu¿il n¿envisage pas d¿activité lucrative dans notre pays. Dans un tel cas, les critères développés en application de l'art. 13 let. f OLE s¿appliquent par analogie.

Comme exposé ci-dessus (lettre a), des motifs d¿assistance publique peuvent s¿opposer à la délivrance d¿une autorisation de séjour. En vertu de l¿art. 10 al. 1 let. d LSEE, un étranger peut en effet être expulsé de Suisse ou d¿un canton, si lui-même, ou une personne aux besoins de laquelle il est tenu de pourvoir, tombe d¿une manière continue et dans une large mesure à la charge de l¿assistance publique. Un simple risque ne suffit pas; il faut bien davantage un danger concret de dépendance aux services sociaux (ATF 125 II 633 consid. 3c; 122 II 1 consid. 3c). Pour apprécier si une personne se trouve dans une large mesure à la charge de l'assistance publique, il faut tenir compte du montant total des prestations déjà versées à ce titre. Pour évaluer si elle tombe d'une manière continue à la charge de l'assistance publique, il faut examiner sa situation financière à long terme. Il convient, en particulier, d'estimer, en se fondant sur la situation financière actuelle de l'intéressé et sur son évolution probable, s'il existe, dans l'hypothèse où il réaliserait un revenu, des risques que par la suite, il se trouve à la charge de l'assistance publique (ATF 122 et 125 précités ; v. ég. arrêt PE.2003.0315 du 21 juin 2004). Le revenu doit être concret et vraisemblable et, autant que possible, ne pas apparaître purement temporaire. Pour le reste, la notion d'assistance publique s'interprète dans un sens technique. Elle comprend l'aide sociale traditionnelle et les revenus minima d'aide sociale à l'exclusion des prestations d'assurances sociales, comme les indemnités de chômage (ATF 2A.11/2001 du 5 juin 2001 consid. 3a). Dans le canton de Vaud, l'aide sociale vaudoise (ASV) et le revenu minimum de réinsertion (RMR) ont été regroupés par la nouvelle loi sur l'action sociale vaudoise du 2 décembre 2003 (LASV; RSV 850.051), entrée en vigueur le 1^er janvier 2006, dans une prestation unique appelée revenu d'insertion (RI; cf. art. 1 ch. 2 et 27 LASV).

4.                                a) En l'occurrence, depuis leur arrivée en Suisse en 1995, les recourants dépendent de l¿aide des services sociaux et ont toujours été assistés, au moins partiellement. (cf. considérants de l'arrêt du 7 février 2005 déjà cité et décompte de l'EVAM du 5 février 2008). En outre, ladite assistance constitue une part significative de leurs ressources, puisque le recourant ne travaille pas et que son épouse ne réalise que des revenus particulièrement modestes (250 fr. brut par mois, cf. attestation du Dr E.________ du 22 mai 2006). Les recourants ont par ailleurs encore une dette envers l'EVAM, laquelle n'est certes pas importante (345 fr.), et doivent également rembourser un montant de l'ordre de 200 fr. à la suite d'une escroquerie commise à l'assistance. Dans ces conditions, on ne cerne toujours pas de réelle et sérieuse perspective de changement de cette situation.

c) En conclusion, les recourants n'ayant pas démontré qu'ils étaient capables de subvenir à leurs propres besoins de manière durable au moyen d'une activité lucrative, l'autorité intimée n'a nullement abusé de son pouvoir d'appréciation en invoquant la persistance de leur dépendance à l'assistance publique pour refuser de soumettre leur cas à l'ODM en vertu de l'art. 13 let. f OLE. A cela s'ajoute que le recourant n'a produit aucune attestation d'un employeur disposé à l'engager (condition nécessaire à une application de l'art. 13 let. f OLE) et qu'il ne remplit pas non plus les critères de l'art. 36 OLE. Le risque que les recourants n'émargent de manière durable à l'aide sociale demeure en l¿espèce concret. Si tel ne devait plus être le cas et si leur situation devait évoluer de manière positive à l¿avenir, ils conservent d'ailleurs la possibilité de présenter une nouvelle demande.

d) Au surplus, la décision querellée ne porte que sur un refus de transformation d'un permis F en permis B. Les recourants ne sont donc pas tenus de quitter la Suisse, de sorte qu¿il n¿y a pas lieu d¿examiner la question de l'inexigibilité de leur départ.

5.                                Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Vu l'issue du pourvoi, les recourants n'ont pas droit à des dépens. Compte tenu de leur situation financière, le présent arrêt sera rendu sans frais (art. 55 al. 1 et 3 LJPA).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du SPOP du 7 avril 2008 est confirmée.

III.                                Le présent arrêt est rendu sans frais.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 27 juin 2008

 

                                                         La présidente:                                 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.