TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 23 octobre 2008
Composition	Mme Aleksandra Favrod, présidente,  MM. Vincent Pelet et Pascal Langone, juges, Mme Stéphanie Taher, greffière.

 

Recourante

A. X.________ et son fils B. Y.________, à 1********, représentée par Me Colette CHABLE, Avocate, à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), Division Asile, à Lausanne

  

 

Objet	Refus de délivrer une autorisation de séjour
	Recours A. X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 2 avril 2008 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour ainsi qu'à son fils B. Y.________

 

Vu les faits suivants

A.                                A. X.________, née en 1971, et son fils, B. Y.________, né en 1995, ressortissants de la République démocratique du Congo, ont déposé une demande d'asile en Suisse le 19 novembre 2002. L'Office fédéral des réfugiés (ODR, devenu depuis lors l'Office fédéral des migrations [ODM]) a rejeté cette demande le 26 février 2003 et a imparti aux intéressés un délai au 22 avril 2003 pour quitter la Suisse. Le recours formé contre cette décision a été déclaré irrecevable le 14 mai 2003, faute de paiement de l'avance de frais.

B.                               Par demande du 23 novembre 2007, A. X.________ a sollicité du Service de la population (SPOP) la délivrance d'une autorisation de séjour pour elle et son fils, expliquant qu'ils remplissaient les conditions nécessaires pour admettre l'existence d'un cas de rigueur grave, au sens de la loi fédérale sur l'asile.

Le 15 février 2008, le SPOP a interpellé l'intéressée au sujet de sa relation avec son fiancé, C. Z.________, de nationalité angolaise et au bénéfice d’une autorisation d’établissement. Le 25 mars 2008, son conseil a indiqué représenter également son compagnon, notamment dans le cadre de la procédure de divorce pendante avec sa première épouse; il a produit une attestation signée par C. Z.________, dans laquelle celui-ci promettait d'épouser A. X.________ aussitôt le divorce prononcé. Bien que les fiancés aient formellement deux logements distincts, ils faisaient, de fait, ménage commun; les assistants sociaux de la FAREAS leur auraient conseillé de ne pas vivre ensemble "pour des raisons pratiques". C. Z.________, titulaire d'un livret C, bénéficiait du revenu d'insertion depuis son licenciement le 30 novembre 2005; il ne pouvait donc aider financièrement sa fiancée, mais l'assistait toutefois dans ses tâches journalières; dès qu'il retrouverait du travail, il la soutiendrait plus concrètement. Finalement, en raison du rejet de sa demande d'asile, A. X.________ ne pouvait travailler, mais le magasin D.________, à 1********, avait promis de l'engager, sitôt sa situation régularisée.

Par décision du 2 avril 2008, le SPOP a refusé de délivrer les autorisations de séjour sollicitées, estimant que les éléments constitutifs d'un cas de rigueur n'étaient pas réunis.

C.                               Le 6 mai 2008, A. X.________ a recouru contre cette décision, concluant à son annulation pour défaut de motivation, subsidiairement, pour excès du pouvoir d'appréciation et appréciation inopportune des faits. Elle reprochait également à l'autorité intimée la violation du droit au mariage et au respect de la vie privée, car elle était fiancée avec une personne au bénéfice d'un permis d'établissement et sur le point de se marier. Elle a sollicité l'audition de son compagnon.

Lors de l'enregistrement du recours, le 8 mai 2008, le juge instructeur a interpellé le conseil de la recourante sur sa recevabilité, en remettant copie de l'arrêt PE.2008.0014 du 5 mars 2008, rendu suite à l'entrée en vigueur, le 1^er janvier 2007, des modifications de la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31); cet arrêt déclare irrecevable les recours formés contre les décisions de l'autorité cantonale de refus d'autorisation de séjour aux requérants d'asile déboutés, l'art. 14 al. 4 LAsi n'accordant la qualité de partie que dans le cadre de la procédure d'approbation de l'ODM.

Par mémoire complémentaire du 20 mai 2008, la recourante a indiqué qu'elle avait la qualité pour agir sur la base de l'art. 37 de la loi vaudoise du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administrative (LJPA; RSV 173.36), ce qui était d'ailleurs conforme à l'art. 103 al. 1 LAsi et à l'art. 29a de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst; RS 101). En outre, le recours serait recevable au regard des dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH), relatives au respect du droit à la vie privée et familiale, car elle allait prochainement se marier avec son fiancé, au bénéfice d'un permis d'établissement. Elle a requis que la cour instruise, préalablement à toute décision sur la recevabilité, la question du caractère étroit de sa relation avec son compagnon.

Le 28 mai 2008, la recourante a indiqué au SPOP que l'audience préliminaire dans le cadre de la procédure de divorce entre C. Z.________ et son épouse avait eu lieu le 14 mai 2008. Les parties se seraient entendues sur "la quasi-totalité des effets accessoires du divorce" et auraient l'intention de confirmer leur intention de divorcer à l'issue du délai de réflexion de deux mois. Par ailleurs, elle a produit un contrat de mission temporaire, d'une durée de trois mois, entre C. Z.________ et une société de travail intérimaire. Elle a enfin demandé au SPOP de revoir sa décision, ce que ce dernier a refusé, par courrier du 10 juin 2008, concluant en outre à l'irrecevabilité du recours.

Le 18 juillet 2008, la recourante a remis au tribunal copie d'un certificat médical indiquant qu'elle souffrait d'un état dépressif chronique moyen à sévère. Une rechute grave avait été constatée le 30 juin 2008, notamment à la suite de la décision de l'Etablissement vaudois d'accueil des migrants (EVAM, anciennement Fondation pour l'accueil des requérants d'asile dans le canton de Vaud [FAREAS]) lui ordonnant de quitter son logement actuel pour rejoindre un centre d'accueil.

Invité à se déterminer, le SPOP a indiqué que cet élément ne modifiait en rien la question de la recevabilité du recours et qu'au surplus, l'EVAM avait, d'une part, décidé de suspendre cette décision qui faisait, d'autre part, l'objet d'un recours.

Sur requête du juge instructeur, la recourante a indiqué, le 15 septembre 2008, avoir rencontré C. Z.________ en décembre 2002, alors qu'elle résidait au centre FAREAS des Avants. Ils avaient entretenu une relation amoureuse depuis cette époque et formé une communauté domestique pendant une certaine période. A l'appui de ses allégations, la recourante s’est référée aux pièces 9 et 33 du bordereau produit à l’appui de son recours. Il s'agit d'une attestation du contrôle des habitants de 1******** du 27 avril 2005, indiquant que A. X.________ résidait à l'avenue 2******** à 1******** (pièce 9) et d'une copie de l'autorisation d'établissement de C. Z.________ du 4 mai 2004, mentionnant qu'il habitait chez la recourante, à l'adresse précitée. S'ils vivaient désormais dans des domiciles distincts, c'était en raison des recommandations des assistants sociaux de la FAREAS et pour des raisons pratiques; C. Z.________ louait un studio à la route 3********, ce qui lui permettait de recevoir ses enfants lorsqu'il exerçait son droit de visite. Le couple entretenait cependant une relation ininterrompue depuis six ans. Par ailleurs, C. Z.________ et son épouse avaient récemment confirmé leur volonté de divorcer à l'issue du délai de réflexion de deux mois et le seul point qui demeurait désormais litigieux était celui de la contribution d'entretien. Aucune pièce n'a été produite au sujet de la procédure de divorce.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                a) Selon l’art. 14 al. 1 LAsi, le requérant dont la demande d'asile a été définitivement rejetée et assortie d’une décision de renvoi exécutoire, ne peut engager de procédure visant à une autorisation de séjour, à moins qu’il n’y ait droit; toutefois, selon l'alinéa 2 de cette même disposition, s'il a séjourné 5 ans en Suisse depuis le dépôt de la demande (let. a), que son lieu de séjour a toujours été connu des autorités (let. 2) et qu'il s'agit d'un cas de rigueur grave (let. c), le canton peut exceptionnellement octroyer une autorisation de séjour. Il doit, dans ce cas, signaler à l’Office fédéral des migrations (ODM) son intention de faire usage de cette possibilité (al. 3); la personne concernée n’a qualité de partie que dans la procédure d’approbation de l’ODM (al. 4).

b) En l'espèce, l'autorité intimée a considéré que les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour n'étaient pas remplies; elle n'a dès lors pas transmis le cas à l'ODM. La décision entreprise n’indique pas de voies de recours dès lors que l’autorité prétend que l’intéressée n’a pas qualité pour recourir contre celle-là.

c) Le tribunal a récemment considéré, dans un arrêt PE.2008.0014 du 14 mars 2008, qu'un requérant d'asile débouté, dont l'autorisation de séjour a été refusée par l'autorité cantonale, n'a pas qualité pour recourir devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Les motifs de cet arrêt sont les suivants:

"2.          a) Aux termes de l’art. 29a Cst., entré en vigueur le 1^er janvier 2007, toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire; la Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l’accès au juge dans des cas exceptionnels. Selon l’art. 130 al. 2 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), les cantons disposent d’un délai de deux ans à compter de l’entrée en vigueur de cette loi, le 1^er janvier 2007, pour adapter leur législation de manière à ce que les décisions pouvant faire l’objet d’un recours en matière de droit public soient attaquables préalablement devant un tribunal cantonal supérieur (cf. art. 86 al. 2 LTF). Le Tribunal cantonal connaît des recours dirigés contre les décisions du Conseil d’Etat ou d’autres autorités administratives statuant définitivement lorsque la cause peut faire l’objet d’un recours au Tribunal fédéral (art. 4 al. 3 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives – LJPA, RSV 173.36).

Les cas où la loi peut déroger à la règle du droit au juge sont difficiles à déterminer. On évoque à ce propos les décisions qui se prêtent mal au contrôle judiciaire, soit à cause de la séparation des pouvoirs («actes de gouvernement», actes émanant du Parlement), soit de la démocratie directe (actes soumis au référendum). Il est à relever, dans ce contexte, que l’art. 86 al. 3 LTF permet aux cantons d’instituer une autorité de recours autre que judiciaire, s’agissant de décisions revêtant un caractère politique prépondérant (Jean-François Aubert/Pascal Mahon, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich, 2003, n°6 ad art. 29a Cst.; Andreas Kley, Commentaire saint-gallois, N.10, 13-22 ad art. 29a Cst.).

b) L’art. 14 LAsi ne dit pas clairement que les décisions rendues par l’autorité cantonale relativement à l’al. 2 de cette disposition sont exclues du champ du recours ouvert, en matière d’autorisations de séjour demandées par des étrangers, auprès de l’autorité cantonale de recours.

aa) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment les travaux préparatoires, le but et l'esprit de la règle, les valeurs sur lesquelles elle repose, ainsi que sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 133 III 257 consid. 2.4 p. 265; 133 IV 228 consid. 2.2 p. 230, et les arrêts cités). Pour l’interprétation de normes récentes, les travaux préparatoires prennent une importance particulière (ATF 133 V 9 consid. 3.1 p. 11; 131 I 74 consid. 4.2 p. 81; 131 II 697 consid. 4.1 p. 703, et les arrêts cités), pour autant qu’ils apportent une réponse claire à une disposition légale ambiguë et qu’ils ont trouvé leur expression dans le texte même de la loi (ATF 124 III 126 consid. 1b/aa p. 129, et les arrêts cités; ATAF 2007/4 consid. 3.1).

bb) Les al. 2, 3 et 4 de l’art. 14 LAsi ont été introduits dans cette loi lors de la révision du 16 décembre 2005, entrée en vigueur le 1^er janvier 2007 (RO 2006 p. 4745). Ces éléments de la novelle ne figuraient pas dans le projet du Conseil fédéral. S’agissant de l’art. 14 LAsi, le Message du 4 septembre 2002 portait uniquement sur une modification rédactionnelle de l’al. 1 (FF 2002 p. 6359ss, 6393, 6456). Les al. 2, 3 et 4 trouvent leur origine dans une proposition de la commission du Conseil des Etats, adoptée par celui-ci (BO 2005 CE p. 339-343), auquel le Conseil national s’est rallié. Hormis le texte légal, les travaux préparatoires ne contiennent aucune indication précise sur la volonté du législateur d'exclure toute voie de droit contre les décisions rendues en application de l’art. 14 al. 2 LAsi.

cc) D’un point de vue de la systématique, l'al. 4 de l'art. 14 se rapporte à la procédure régie par les alinéas précédents de cette disposition. Il ne fait dès lors aucun doute que le sens de l'art. 14 al. 4 LAsi, en réservant la qualité de partie dans la procédure devant l'ODM, est d'exclure, ipso facto, la même qualité dans la procédure devant l'autorité cantonale qui décide de soumettre (ou de ne pas soumettre) le cas à l'ODM. Corollairement, l'art. 14 al. 4 LAsi prive la personne intéressée du droit de recourir contre la décision cantonale auprès de l'autorité cantonale de recours, car pour recourir, il faut disposer de la qualité de partie dans la procédure antérieure (art. 48 al. 1 let a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative - PA; RS 172.021).

dd) Pour saisir le but de l'art. 14 al. 4 LAsi, il faut rappeler que cette norme a été reprise de l'art. 17 de l'ancienne loi fédérale du 5 octobre 1979 sur l'asile (aLAsi), mis en relation avec l'art. 12f de la même loi. A l'instar de l'art. 14 LAsi, l'ancienne loi avait aménagé la possibilité d'accorder des autorisations de séjour (dites «humanitaires») aux requérants d'asile déboutés séjournant depuis longtemps en Suisse. La procédure prévue par l'art. 14 LAsi présente des traits analogues à celle de l'art. 17 aLAsi. En particulier, elle est également gouvernée par le principe de l'exclusivité, selon lequel seule l'autorité fédérale est habilitée à délivrer l'autorisation de séjour à titre humanitaire, le rôle du canton se limitant à présenter une proposition en ce sens (pour le cas, sous-entendu, où l'autorité cantonale estimerait justifié de déroger à la règle). Ce principe de l'exclusivité, développé sous l'ancien droit (cf. ATF 119 Ib 33 consid. 2 p. 37-39), a été repris sous l'empire du nouveau (cf. ATF 128 II 202 consid. 2.1 à 2.3 p. 202-207). Il commande d'exclure toute possibilité de recours au niveau cantonal (arrêt PE.1999.0481 du 8 novembre 1999).

c) Le SPOP a ainsi correctement appliqué l'art. 14 al. 4 LAsi en considérant que sa décision n'était pas sujette à recours cantonal.

3.           Il se pose la question de savoir si l'art. 14 al. 4 LAsi est conforme à l'art. 29a Cst.

a) Le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer les lois fédérales et le droit international (art. 190 Cst.; cf. art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 aCst.). Le juge ne peut dès lors refuser d'appliquer une loi fédérale (ATF 133 III 593 consid. 5.2 p. 597; 133 V 233 consid. 3.5 p. 236/237; 125 III p. 209 consid. 5 p. 216; 123 I 19 consid. 3c p. 2, et les arrêts cités), et cela quand bien même elle violerait la Constitution (ATF 131 I 66 consid. 4.8 p. 73; 123 II 9 consid. 2 p. 11, et les arrêts cités).

b) L'art. 14 Lasi empêche tout recours au juge lorsque, comme en l'espèce, l'autorité cantonale refuse de soumettre le cas à l'ODM, en vue de l'octroi d'une autorisation de séjour à titre humanitaire. En cela, cette disposition restreint la portée de l'art. 29a Cst., dans une mesure qui touche le recourant d'une manière importante, puisque l'ODM n'étant pas saisi de sa situation, il ne pourra pas faire contrôler par la juridiction administrative l'appréciation du SPOP qui tient les conditions de l'art. 14 al. 2 LAsi comme non réalisées en l'occurrence. Or, comme requérant d'asile débouté et dont le renvoi est entré en force, l'octroi d'une autorisation de séjour selon la procédure spéciale régie par l'art. 14 LAsi représente sans doute pour le recourant un dernier espoir de pouvoir rester en Suisse. A cela s'ajoute que le recourant se trouve traité d'une manière différente de la personne dont l'autorité cantonale soumet le cas à l'ODM. En effet, dans l'hypothèse où l'autorité fédérale considérerait que les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour à titre humanitaire ne sont pas remplies, une voie de droit serait ouverte auprès du Tribunal administratif fédéral (art. 105 LAsi). Cette différence de traitement paraît injustifiable.

c) L'art. 29a Cst. ne donne pas un droit absolu et inconditionnel à saisir le juge contre les décisions de l'administration; le législateur peut y déroger, dans des cas exceptionnels. Il est douteux que la règle posée à l'art. 14 al. 4 LAsi entre dans les catégories d'exceptions, étroitement définies, que vise l'art. 29a Cst. S'agissant de la décision que l'autorité cantonale est appelée à prendre en application de l'art. 14 LAsi, on ne se trouve pas en présence d'un «acte de gouvernement», d'une décision inadaptée au contrôle judiciaire, ou d'une décision présentant un caractère politique prépondérant.

d) En conclusion, l'exclusion du contrôle judiciaire de la décision attaquée, telle qu'elle résulte du droit fédéral, paraît inconciliable avec l'art. 29a Cst. Il est toutefois impossible d'en tirer les conséquences, au regard de l'art. 190 Cst.

4.           Le recours est ainsi irrecevable. Il est statué sans frais, ni dépens."

d) Comme l'a relevé la Cour, l’art. 14 LAsi ne dit pas clairement que les décisions rendues par l’autorité cantonale relativement à l’al. 2 de cette disposition sont exclues du champ de recours; ainsi, au regard de l'art. 14 al. 4 et 103 al. 1 LAsi, 29a et 191b al. 1 Cst, si les cantons ne sont pas contraints d'instituer une voie de recours contre les décisions refusant l'octroi d'un permis B humanitaire, ils en ont néanmoins la faculté (Yann Golay, La nouvelle réglementation sur les cas de rigueur in: ASYL 3/07 p. 3 ss, en particulier p. 10). Le canton de Vaud n'a toutefois pas fait usage de cette possibilité.

2.                                La recourante a requis sa comparution personnelle, ainsi que l'audition de son fiancé afin d’établir la réalité de leur lien et l’existence d’un mariage sérieusement voulu et imminent.

a) Le droit d'être entendu comprend le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise au détriment de l'intéressé, de fournir des preuves pertinentes, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins d'en prendre connaissance et de se déterminer à son propos, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504; 124 II 132 consid. 2b p. 137 et les arrêts cités). En particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. ne comprend toutefois pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). L'autorité peut donc mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 2A.5/2007 du 23 mars 2007 consid. 3.4; 130 II 425 consid. 2.1 et les arrêts cités).

Le magistrat instructeur peut, d’office ou sur requête d’une partie, notamment ordonner l’audition de témoins (art. 48 al. 1 let. c LJPA). Il lui est toutefois loisible de se dispenser de ces mesures lorsqu’elles ne sont pas nécessaires pour résoudre les questions soulevées par le recours. De même, le droit d’être entendu découlant des art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD ne s’exerce, par définition, que par rapport à la décision à prendre. Partant, il ne comprend pas le droit inconditionnel et illimité d’obtenir l’audition de témoins (voir FI.2005.0206 du 12 juin 2006; ATF 130 II 425 consid. 2.1 précité et les références citées).

b) En l'espèce, ni la comparution de la recourante, ni l’audition de son compagnon ne sont nécessaires pour résoudre les questions soulevées par le présent litige. En effet, les éléments de fait déterminants ne sont pas litigieux (le fiancé n'est pas divorcé, la recourante n'habite pas avec lui, il ne subvient pas à ses besoins, aucune démarche concrète en vue du mariage n'a été entreprise) et la recourante, interpellée par le magistrat instructeur, a pu s'exprimer par écrit sur sa relation avec son fiancé, notamment sur sa durée. Dès lors, il ne sera pas donné suite aux requêtes des 6  et 20 mai 2008.

3.                                La recourante conteste l'interprétation donnée à l'art. 14 al. 4 LAsi par l'arrêt PE.2008.0014 et invoque l'art. 37 LJPA, ainsi que l'art. 8 CEDH, en relation avec l'art. 13 CEDH, pour justifier sa qualité pour recourir

L'art. 37 al. 1 LJPA dispose que le droit de recours appartient à toute personne physique ou morale qui est atteinte par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. L'al. 2 de ce même article réserve les dispositions des lois spéciales légitimant d'autres personnes ou autorités à recourir (let. a) et les dispositions du droit fédéral (let. b). Ainsi, non seulement le droit fédéral, mais également les lois cantonales peuvent déroger à la LJPA, si les particularités du domaine qu’elles règlent l’exigent.

En l'espèce, la recourante a manifestement un intérêt digne de protection à ce que la décision soit annulée. Toutefois, le droit fédéral ne donne la qualité pour recourir que dans le cadre de la procédure d'approbation de l'ODM (cf. consid. 1) et consacre donc une exception aux règles posée par l'art. 37 al. 1 LJPA. Aucune autre interprétation que celle retenue dans l'arrêt PE.2008.0014, devenu définitif et exécutoire le 5 avril 2008, ne saurait être donnée à l'art. 14 al. 4 LAsi. L'art. 37 al. 2 let. b LJPA réservant les dispositions du droit fédéral et le droit cantonal devant s'interpréter en conformité avec le droit supérieur, l'art. 37 al. 1 LJPA ne donne pas la qualité pour agir là où la loi fédérale l'exclut. Au regard de l'art. 37 LJPA, le recours est irrecevable.

4.                                Reste à examiner si la recourante peut se prévaloir de la qualité pour recourir en invoquant le droit au respect de la vie privée et familiale (art. 8 CEDH), eu égard à la relation qu'elle entretient avec son fiancé, en parallèle à l'art. 13 CEDH, qui assure un recours effectif contre toute violation d'un droit garanti par la CEDH.

a) En cas de conflit, le droit international l'emporte sur le droit interne; dès lors, si une règle du droit suisse n'est pas conforme au droit international public, en particulier, à une disposition visant la protection des droits de l'homme, elle ne doit pas être appliquée (SJ 2000 202 consid. 4d). En effet, selon la jurisprudence, rien ne s'oppose à un examen de la conformité d'une disposition de droit fédéral à la CEDH ou à d'autres dispositions directement applicables contenues dans des conventions internationales ratifiées par la Suisse, qui peuvent être invoquées devant les tribunaux (ATF 129 III 656 consid. 5.1 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral est tenu d'écarter l'application d'une loi fédérale qui viole un droit fondamental garanti par une convention internationale (Auer, Malinverni, Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Vol. I: L'Etat, Staempfli, Berne, 2006, n^os 1881 à 1886).

b) L'art. 13 CEDH dispose que toute personne dont les droits garantis par la Convention sont violés doit pouvoir exercer un recours effectif devant une instance nationale. Selon la jurisprudence, cette disposition ne signifie pas nécessairement un recours devant des autorités judiciaires, mais devant une instance de recours qui peut effectivement examiner le cas de l'intéressé et qui peut, cas échéant, annuler l'acte litigieux ou le réformer (ATF 129 II 193 du 21 février 2003). Ainsi, si la recourante peut se prévaloir de l'art. 8 CEDH, elle doit pouvoir exercer un recours contre la décision du SPOP, même si le droit interne ne le prévoit pas (ATF 129 II 193 consid. 3).

c) Selon le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile, dès le dépôt de sa demande et jusqu'au moment où il quitte la Suisse après la clôture définitive de ladite procédure, le requérant ne peut plus, à moins qu'il n'y ait droit, engager une procédure visant à l'octroi d'une autorisation de la police des étrangers (art. 14 al. 1 LAsi). Lorsque la demande d'asile est rejetée, le requérant ne pourra généralement pas demander un permis de séjour aussi longtemps qu'il n'aura pas quitté la Suisse. Cette règle vise à empêcher que les requérants d'asile prolongent la procédure ou retardent leur renvoi, en déposant, en parallèle ou après le rejet de leur demande d'asile, une demande d'autorisation de séjour relevant du droit des étrangers. Dans le cadre de l'art. 14 al. 1 LAsi, une demande d'autorisation de séjour fondée uniquement sur l'art. 8 CEDH ne peut être introduite qu'après le renvoi de l'étranger concerné. Une exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile n'est admise que si le droit à l'autorisation de séjour requise est manifeste (ATF 2A.673/2006 du 18 décembre 2006 consid. 3.3; 2A.8/2005 du 30 juin 2005, consid. 3.3; ATF 128 II 200 du 25 avril 2002).

d) Conformément à la jurisprudence, un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour. Lorsque la recevabilité du recours devant l'instance cantonale dépend de l'existence d'un droit à l'autorisation de séjours sollicitée, la question de l'existence de ce droit doit être examiné comme condition d'entrée en matière (ATF 130 II 281 consid. 1).

Pour pouvoir invoquer l'art. 8 CEDH, il faut que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de s'établir en Suisse (en principe, de nationalité suisse ou au bénéfice d'une autorisation d'établissement) soit étroite et effective (ATF 2P.21/2007 du 23 mars 2007, 130 II 281 consid. 3.1, 129 II 193 consid. 5.3.1).

Les fiançailles ou le concubinage ne permettent pas, sous réserve de circonstances particulières, d'invoquer le respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH. C'est ainsi que l'étranger fiancé à une personne ayant droit de présence en Suisse ne peut, en principe, prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent (ATF 2A.305/2006 du 2 août 2006 consid. 5.2; 2A.64/2005 du 4 février 2005; 2A.383/1999 du 30 septembre 1999 consid. 1a/cc et 2A.274/1996 du 7 novembre 1996 consid. 1b et la jurisprudence citée).

Le Tribunal fédéral a ainsi confirmé la décision de non-renouvellement d'autorisation de séjour à un ressortissant libyen, fiancé avec une portugaise titulaire d'une autorisation d'établissement en Suisse, au motif que, bien que les premières formalités administratives en vue du mariage aient été entreprises, aucune date n'avait encore été fixée, ce qui ne permettait pas de considérer que le mariage était sérieusement voulu et imminent, au sens de l'art. 8 CEDH (ATF 2A.64/2005 précité). De même, le Tribunal fédéral a refusé de prolonger l'autorisation de séjour d'une ressortissante philippine, séparée de son mari resté aux Philippines, depuis plus de douze ans et fiancée avec un ressortissant suisse. En effet, son divorce n'avait pas encore été prononcé et aucun indice sérieux ne permettait de conclure à un mariage imminent (ATF 2A.305/2006 précité).

e) En l'espèce, le recourante et son fils sont sous le coup d'une décision exécutoire du 26 février 2003, leur impartissant un délai au 22 avril 2003 pour quitter la Suisse. Le principe de l'exclusivité de la demande d'asile trouve donc application, mais il convient toutefois de vérifier si la recourante peut se prévaloir d'un droit au respect de sa vie privée et familiale, eu égard à la relation qu'elle entretient avec son compagnon. S’il est vraisemblable que le couple entretient depuis six ans une relation sentimentale étroite et réellement vécue, on ne peut admettre l'existence d'un mariage sérieusement voulu et imminent: la procédure de divorce du fiancé, au bénéfice d'une autorisation d'établissement, est pendante mais le divorce n'est pas encore prononcé; actuellement, il ne subvient pas financièrement aux besoins de la recourante, ni à ceux de son fils; bien que le couple semble avoir vécu ensemble pendant une période, dont on ignore la durée, les motifs qui ont conduit à la prise de deux logements distincts (conseils des assistants sociaux de la FAREAS et motivations d'ordre pratique) paraissent en outre bien légers pour un couple sur le point de se marier; on ignore également si les fiancés envisagent de faire à nouveau ménage commun et si oui, à quelle échéance; par ailleurs, aucune démarche effective en vue de la préparation du mariage n'a été accomplie et aucune date de célébration fixée. Dès lors, bien que le fiancé ait produit une attestation promettant d'épouser la recourante à l'issue de la procédure de divorce, on ne peut conclure, en l'état, à l'existence d'un mariage sérieusement voulu et imminent.

La recourante ne peut ainsi se prévaloir d'un droit au respect de la vie privée et familiale au sens de l'art. 8 CEDH. En conséquence, elle ne peut pas contester la décision entreprise tant en vertu de la LAsi que de la CEDH.

5.                                a) Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être déclaré irrecevable.

b) La recourante a sollicité le bénéfice de l’assistance judiciaire. Le juge instructeur l'a provisoirement dispensée de l'avance de frais, le 8 mai 2008.

L’assistance judiciaire est accordée à toute personne physique dont la fortune et les revenus ne sont pas suffisants pour permettre d’assurer les frais de la procédure, à la condition que les intérêts en cause la justifient et que les difficultés particulières de l’affaire la rendent nécessaire (art. 40 LJPA). Cette disposition concrétise dans le droit cantonal les exigences de l’art. 29 al. 3 de la Constitution fédérale (ATF 124 I 306, 122 I 267 et les références citées). Pour bénéficier de l’assistance d’un avocat d’office, il faut que la procédure mette sérieusement en cause les intérêts de l’indigent et que l’affaire présente des difficultés en fait et en droit que le recourant ou son représentant légal ne peuvent surmonter seuls (ATF 122 I 49, 122 I 275, 120 Ia 43).

En l’espèce, les conditions relatives à l’indigence de la recourante, requérante d'asile déboutée, et à l’importance de la procédure pour elle et son fils doivent être tenues pour réalisées, de même que la condition de la complexité de la cause. La recourante a invoqué dans son recours des arguments supplémentaires par rapport à ceux examinés par le tribunal dans l'arrêt PE.2008.0014 du 5 mars 2008, si bien qu’on ne pouvait d'emblée considérer que le présent recours était dénué de toute chance de succès. Il y a ainsi lieu de lui octroyer l’assistance judicaire sous la forme de la désignation de l’avocate Colette Chable, en qualité de conseil d’office. Une indemnité d'office de 1'076 fr., TVA comprise, lui sera allouée à la charge de la caisse du Tribunal cantonal.  

L’arrêt peut être rendu sans frais, conformément à l’art. 55 al. 3 LJPA.

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est irrecevable.

II.                                 Le présent arrêt est rendu sans frais.

III.                                L’assistance judiciaire est octroyée à A. X.________ sous la forme de la désignation de l’avocate Colette Chable, à 1********, en qualité de conseil d’office.

IV.                              Une indemnité d’un montant de 1'076 (mille septante-six) francs, TVA comprise, est allouée A. X.________  à la charge de l’Etat.

Lausanne, le 23 octobre 2008

 

La présidente:                                                                                           La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.