TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 8 octobre 2008
Composition	M. Pascal Langone, président; M. Guy Dutoit et M. Laurent Merz, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.

 

recourante

X.________, à 1********,

  

autorité intimée

Service de la population (SPOP),

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 15 avril 2008 refusant l'octroi d'autorisations de séjour CE/AELE pour elle et sa fille Y.________

 

Vu les faits suivants

A.                                X.________, ressortissante polonaise née le 13 mai 1985, a annoncé le 16 juillet 2007 son arrivée à 2******** et a sollicité la délivrance d¿une autorisation de séjour en vue de mariage avec le ressortissant portugais Z.________, né le 22 octobre 1974, au bénéfice d¿une autorisation de séjour CE/AELE valable jusqu¿au 2 janvier 2009.

B.                               Z.________, séparé de son épouse, serait en instance de divorce. Il fait l¿objet de poursuite en cours et il est titulaire de 19 actes de défaut de biens pour un montant de 18'198,20 fr. (v. liste des poursuites au 26 juin 2007). Il bénéfice du revenu d¿insertion (RI) depuis le mois de février 2006 selon une pièce datée au 31 juillet 2007 émanant du Centre social régional (CSR) de 2********. Le RI (2'689 fr.) lui est servi depuis le 1^er décembre 2007 auprès du CSR d¿1********, étant précisé que l¿intéressé est dépendant du CSR de 2******** jusqu¿au 30 novembre 2007.

C.                               Le 17 juillet 2007, à 2********, X.________ a accouché d¿une fille, prénommée Y.________.

D.                               Le 7 janvier 2008, le SPOP a informé X.________ du fait qu¿elle ne remplissait pas les conditions d¿octroi d¿une autorisation de séjour CE/AELE lui permettant d¿exercer une activité lucrative sur la base de l¿Accord sur la libre circulation des personnes entré en vigueur le 1^er juin 2002 (ALCP ; RS 0.142.112.681), ni les exigences requises pour la délivrance d¿une autorisation de séjour sans activité lucrative sur la base de cet accord, faute pour elle de disposer de moyens financiers suffisants (elle est elle-même soutenue par Z.________ dépendant depuis des années et dans une large mesure des services sociaux). Le SPOP a invité l¿intéressée à se déterminer. X.________ n¿a pas réagi à ce courrier.

E.                               Par décision du 15 avril 2008, notifiée le 25 mai suivant, le SPOP a refusé l¿octroi d¿une autorisation de séjour CE/AELE à X.________ et à sa fille Y.________, les conditions de l¿ALCP ou de l¿art. 20 de l¿ordonnance du 22 mai 2002 sur l¿introduction progressive de la libre circulation des personnes (OLCP ; RS 142.203) n'étant pas remplies.

F.                                Par acte du 13 mai 2008, X.________ a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d¿un recours dirigé contre le refus du SPOP, concluant à l¿octroi des permis de séjour sollicités pour elle et sa fille.

A l¿appui de son recours, elle fait valoir que son concubin Z.________ a entrepris les démarches en vue de divorcer de son épouse et de reconnaître leur fille Y.________; elle allègue qu¿elle serait au bénéfice d¿une « promesse de travail » pour un poste de serveuse pour le début du mois de juin et que son concubin, qui s¿occupe de la conciergerie de l¿immeuble où ils logent, attend de son côté des réponses à diverses offres d¿emploi qu¿il a faites. Elle expose que si elle doit retourner en Pologne, elle se retrouverait sans assurance maladie pour elle et sa fille et sans domicile où loger. Elle n¿entend pas se séparer de son ami car elle souhaite que leur enfant puisse grandir auprès de ses deux parents.

L¿effet suspensif a été accordé au recours de sorte que la recourante a été autorisée à poursuivre son séjour dans le canton de Vaud pendant la durée de la procédure cantonale de recours.

Dans ses déterminations du 8 juillet 2008, le SPOP a conclu au rejet du recours.

Le 22 juillet 2008, la recourante a déposé auprès du SPOP des écritures complémentaires dans lesquelles elle établit, pièce à l¿appui, qu¿elle est convoquée avec son concubin pour la reconnaissance de l¿enfant Y.________ à l¿Etat civil d¿3******** le 7 août 2008 ; elle se prévaut du fait que Z.________ a déposé une demande d¿assistance judiciaire en vue d¿obtenir la nomination d¿un avocat pour régler son divorce et pouvoir ensuite se remarier ; enfin, elle expose qu¿elle a fait un essai comme serveuse dans un bar à 3******** et qu¿elle attend une réponse pour signer le contrat.

Le 7 août 2008, Z.________ a reconnu être le père de Y.________, née le 17 juillet 2007.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                La recourante, d¿origine polonaise, ne revendiquait pas, du moins au moment de la décision attaquée, une autorisation de séjour CE/AELE sur la base de l¿ALCP lui permettant d'exercer une activité lucrative, mais à titre de regroupement familial avec un ressortissant portugais. Quoi qu'il en soit, quand bien même cette conclusion nouvelle est irrecevable en l'absence de décision statuant sur cet objet, il convient néanmoins de relever ce qui suit.

a) Le protocole (d'extension) du 26 octobre 2004 (ci-après: protocole à l¿ALCP; RO 2006 995) à l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP ou l¿accord; RS 0.142.112.681), concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne, entré en vigueur par échanges de notes le 1^er avril 2006, prévoit une réglementation transitoire à l¿égard des huit nouveaux Etats membres d¿Europe centrale. Ce protocole a notamment ajouté la disposition transitoire 2a suivante à l¿art. 10 ALCP :

"La Suisse et la République tchèque, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République de Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de la partie contractante concernée. [¿]

Avant le 31 mai 2007, le comité mixte examine le fonctionnement des mesures transitoires prévues dans le présent paragraphe sur la base d¿un rapport élaboré par chacune des parties contractantes qui les applique. A l¿issue de cet examen, et au plus tard le 31 mai 2007, la partie contractante qui a appliqué les mesures transitoires prévues dans le présent paragraphe et qui a notifié au comité mixte son intention de continuer à les appliquer peut continuer à le faire jusqu¿au 31 mai 2009. En l¿absence de notification, la période transitoire prend fin le 31 mai 2007.

A la fin de la période transitoire définie dans le présent paragraphe, toutes les restrictions visées ci-dessus dans le présent paragraphe sont supprimées."

Le 29 mai 2007, la Suisse a communiqué au Comité mixte Suisse-CE, institué par l¿ALCP, qu¿elle continuerait à appliquer jusqu¿au 31 mai 2009 à l¿égard de la République tchèque, la Pologne, la Slovaquie, la Slovénie, la Hongrie, l¿Estonie, la Lettonie et la Lituanie, les mesures transitoires prévues à l¿art. 10, par. 1a et 2a de l¿accord, tel qu¿amendé par le protocole à l¿ALCP (RO 2008 573).

b) Il en résulte que, quand bien même un employeur serait disposé en l'espèce à engager la recourante, les mesures d¿accompagnement, protégeant les travailleurs indigènes, pourraient, le cas échéant, lui être opposées.

2.                                a) Le protocole à l'ALCP ne contient pas de réglementation transitoire concernant les dix nouveaux Etats membres de l'UE, dont la Pologne, s'agissant des ressortissants de ces Etats qui n'exercent pas d'activité lucrative.

L'art. 24 § 1 de l'annexe I ALCP, qui est directement applicable aux ressortissants de ces nouveaux Etats membres, prévoit qu'une personne ressortissante d'une partie contractante n'exerçant pas d'activité économique dans le pays de résidence et qui ne bénéficie pas d'un titre de séjour en vertu d'autres dispositions de l'accord reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins, à condition qu'elle prouve aux autorités nationales compétentes qu'elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale pendant leur séjour et d'une assurance maladie couvrant l'ensemble des risques.

b) En l'espèce, il ne résulte pas du dossier que la recourante disposerait de ressources financières propres et suffisantes de sorte qu¿elle ne peut prétendre à une autorisation de séjour sans activité lucrative à la forme de l¿art. 24 de l¿annexe I ALCP, qui suppose l¿existence de moyens financiers suffisants.

3.                                a) N'étant pas mariée à un travailleur communautaire, la recourante ne peut pas déduire un droit de séjour sur la base de l'ALCP. Reste à examiner si elle peut invoquer l'art. 8 par. 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) vis-à-vis de son concubin pour rester en Suisse.

b) Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 par. 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d p. 261). Sous réserve de circonstances particulières, les fiancés ou les concubins ne sont pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en principe, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent comme, par exemple, la publication des bans du mariage (cf. arrêts 2C_90/2007 du 27 août 2007, consid. 4.1, 2A.362/2002 du 4 octobre 2002, consid. 2.2, et 2A.274/1996 du 7 novembre 1996, consid. 1b).

c) La recourante, qui n¿est pas mariée au ressortissant portugais Z.________, ne peut pas prétendre au regroupement familial, ni invoquer la protection de l¿art. 8 CEDH en l'absence de mariage imminent avec le prénommé, qui n'est pas divorcé.

4.                                Il faut ensuite examiner la situation de l'enfant de la recourante, sous l'angle de l'art. 8 CEDH et de l'ALCP, vis-à-vis de son père. Si un droit de rester en Suisse est reconnu à l'enfant, se pose alors la question de savoir si cela a une incidence sur le sort de l'autorisation de séjour de la mère.

a) L'enfant prénommée Y.________, dont la filiation est désormais établie peut se prévaloir de la protection résultant de l'art. 8 CEDH pour ne pas être séparée de son père, auprès duquel elle vit depuis sa naissance, dès lors que son géniteur est au bénéfice du droit de séjourner en Suisse sur la base de l'ALCP, soit d'un droit de présence assuré. Le droit au respect de la vie familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est toutefois pas absolu; en effet, une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible, selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant que celle-ci soit " prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui". Ces buts étant légitimes au regard de l'art. 8 par. 2 CEDH, le Tribunal fédéral a constamment jugé que la question de savoir si, dans un cas particulier, les autorités étaient tenues d'accorder une autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 CEDH devait être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence (ATF 125 II 633, consid. 3 p. 639; 120 Ib 22). Il en résulte que dans le cas d'espèce, si cet enfant a un intérêt évident à poursuivre son séjour en Suisse auprès de son père chez lequel elle vit, la collectivité publique a également intérêt à ne pas voir les prestations d'assistance augmenter davantage dans la mesure où le parent étranger autorisé à résider en Suisse n'assume pas l'obligation d'entretien qu'il a envers son descendant.

En l'état du dossier, le père de l'enfant, qui reçoit des prestations de l'aide sociale, ne paraît pas en mesure de se conformer à ce devoir d'entretien, mais il conviendrait de compléter le dossier sur ce point, en actualisant la situation et les perspectives de travail de l'intéressé et de sa compagne. Il conviendra également d'examiner l'intensité des relations qu'entretient le père avec sa fille.

Si l'enfant intéressé devait être mis au bénéfice d'une autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 par. 1 CEDH, l'autorité intimée devra également examiner si la mère de l'enfant ne devrait pas elle aussi bénéficier de la protection de la vie familiale garantie par cette disposition car elle-même ne devrait pas être séparée de sa fille.

b) L'art. 3 de l'annexe I ALCP a la teneur suivante:

(1) Les membres de la famille d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle. Le travailleur salarié doit disposer d'un logement pour sa famille considéré comme normal pour les travailleurs nationaux salariés dans la région où il est employé sans que cette disposition puisse entraîner des discriminations entre les travailleurs nationaux et les travailleurs en provenance de l'autre partie contractante.

(2) Sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité:

a)         son conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge;

b)         ses ascendants et ceux de son conjoint qui sont à charge;

c)         dans le cas d'étudiant, son conjoint et leurs enfants à charge.

Les parties contractantes favorisent l'admission de tout membre de la famille qui ne bénéficie pas des dispositions de ce paragraphe sous a), b) et c), s'il se trouve à la charge ou vit, dans les pays de provenance, sous le toit du ressortissant d'une partie contractante.

En l'occurrence, le dossier ne permet pas de déterminer le point de savoir si le père de cet enfant ¿ qui n'a apparemment jamais exercé un emploi stable en Suisse - a acquis la qualité de travailleur communautaire salarié au sens de l'ALCP; or, cette question ne paraît pas sans importance si l'on considère que seuls les ressortissants CE/AELE qui exercent une activité lucrative durable peuvent faire venir les membres de leur famille (par exemple les enfants), quelle que soit leur nationalité. Dans ce cas, la mère de l'enfant aurait un droit de séjour (dérivé) pour vivre avec sa fille en Suisse et avec le père de celle-ci. Mais, dans la mesure où le père de l'enfant est dépendant de l'aide sociale, on peut se demander s'il n'a pas perdu ou renoncé à son "statut de travailleur salarié" et ne fait plus usage de son droit à la libre circulation (v. directives de l'ODM, II. Accord sur la libre circulation des personnes, état au 30.06.2008, chiffre II. 10.5 et II.4.7). En pareille hypothèse, la fille de la recourante n'aurait pas le droit de s'installer en Suisse auprès de son père sur la base de l'art. 3 annexe I ALCP, ni a fortiori la mère.

Le dossier ne permettant pas de trancher ces questions décisives, la décision attaquée doit être annulée et le dossier renvoyé au SPOP pour complément d'instruction et nouvelle décision, ce qui dispense le tribunal d'examiner plus avant le recours.

5.                                Le recours étant admis, il y a lieu de statuer sans frais.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision rendue le 15 avril 2008 par le SPOP est annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.                                Les frais du présent arrêt sont laissés à la charge de l'Etat.

Lausanne, le 8 octobre 2008

 

Le président:                                                                                             La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu¿à l¿ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.