TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 12 novembre 2008

Composition

M. François Kart, président; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs. Mme Florence Baillif Métrailler, greffière

Recourante

X._____________, à 1.***********

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours X._____________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 22 mai 2008 refusant de délivrer une autorisation de séjour à son fils Y._____________

Vu les faits suivants

A. Y._____________, né le 12 janvier 1990, ressortissant brésilien, fils de X._____________ née X._____________ et de Z._____________, est entré en Suisse sans visa le 25 septembre 2006, à l’âge de seize ans et demi.

Dès son arrivée, sa mère, entrée en Suisse le 15 février 2004 et au bénéfice d’une autorisation de séjour délivrée suite à son mariage le 6 août 2004 avec A._____________, ressortissant suisse, a sollicité l’octroi d’une autorisation de séjour pour regroupement familial.

B. Par lettre du 20 septembre 2007, le Service de la population division étrangers (SPOP) a informé X._____________ de ce qu’il avait l’intention de rejeter la demande et lui a imparti un délai pour s’exprimer.

C. X._____________ a répondu par l’intermédiaire de son conseil d’alors le 29 novembre 2007. Elle expliquait que son fils a vécu au Brésil avec ses parents non mariés jusqu’à la séparation de ceux-ci en 1995, que de 1995 à 2004, il a vécu alternativement chez sa mère et son père, remarié en 2000 et père de deux autres enfants nés respectivement en 2001 et 2003, que depuis février 2004, date du départ de X._____________ pour la Suisse, il a vécu chez son père. Elle ajoutait qu’elle manquait à son fils, que le père de celui-ci, continuellement en voyage professionnel à travers le Brésil, n’était pas en mesure de s’occuper de lui de manière optimale, de sorte que la garde et l’autorité parentale sur son fils lui a été attribuée par sentence du Tribunal de Manaus (Brésil) du 20 juin 2007. Elle expliquait en outre que dès son arrivée en Suisse, son fils s’était inscrit auprès de l’Office de perfectionnement scolaire, de transition et d’insertion (OPTI) et qu’il avait suivi, pour l’année 2006-2007, un cours préparatoire d’une durée d’une année portant sur le français et les mathématiques, puis avait été intégré, dès la rentrée scolaire 2007, dans une classe d’accueil. Enfin, elle invoquait les bonnes relations entretenues entre son fils et son mari, un revenu familial suffisant pour subvenir à ses besoins et la bonne intégration sociale de son fils, en particulier à travers son appartenance aux juniors du club de football local.

A l’appui de ces allégations, elle a produit en particulier une copie du jugement lui attribuant la garde et l’autorité parentale, une lettre du 8 octobre 2007 adressée au SPOP par le doyen de l’école OPTI mentionnant que le prénommé était un bon étudiant, motivé et apprécié tant des professeurs que de ses camarades et une déclaration en portugais du père du requérant du 17 octobre 2007 de laquelle il ressort que l’enfant a vécu la semaine chez son père et le week-end chez sa mère jusqu’à l’âge de onze ans, que de onze ans à quatorze ans il a vécu chez sa mère et que celle-ci est restée en contacts téléphoniques réguliers avec son fils lorsqu’elle s’est installée en Suisse.

D. Par décision du 22 mai 2008, le SPOP a refusé d’octroyer à Y._____________ l’autorisation de séjour sollicitée. Il a en particulier retenu que celui-ci était entré sans visa et sans avoir déposé au préalable une demande d’entrée en bonne et due forme mettant ainsi l’autorité devant le fait accompli, qu’il avait toujours vécu dans son pays d’origine où il a accompli toute sa scolarité et qu’il était dans sa dix neuvième année, de sorte qu’il pouvait se prendre en charge.

E. Par acte du 13 juin 2008, X._____________ a interjeté recours contre cette décision. Elle requiert l’octroi de l’effet suspensif. Elle fait valoir que si son fils est entré en Suisse sans visa, c’est à la suite de renseignements pris auprès d’un représentant de la Commune, lequel lui aurait indiqué qu’un tel document n’était pas nécessaire. Elle invoque son droit de garde et sa responsabilité de parent à l’égard de son enfant jusqu’à ce que celui-ci atteigne l’âge de la majorité, soit 21 ans selon le droit brésilien et allègue que le père de l’enfant a rompu tout lien avec ce dernier.

Par décision incidente du 27 juin 2008, le juge instructeur a octroyé l’effet suspensif au recours et autorisé l’intéressé à poursuivre son séjour et ses études dans le canton jusqu’à droit jugé.

Par lettre du 23 juin 2008, A._____________ a indiqué à la cour qu’il était très attaché à son beau-fils et qu’il souhaitait le soutenir affectivement et financièrement. Il a également produit un relevé bancaire d’un compte ouvert à son nom qui fait état de versements réguliers allant de cent à deux mille francs en faveur de son beau-fils au Brésil, pour la période 2004-2006.

Dans ses déterminations du 7 juillet 2008, l’autorité intimée conclut au rejet du recours.

Considérant en droit

1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA ; RSV 173.36), la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés, comme en l’espèce, contre les décisions du SPOP.

2. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, la Cour de droit administratif et public n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par la cour de céans.

Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307 consid. 2).

3. La nouvelle loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (ci-après : LEtr ; RS 142.20) entrée en vigueur le 1er janvier 2008 abroge et remplace l'ancienne LSEE. Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien droit.

Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA ; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après : OLE). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance.

La présente demande ayant été formulée avant le 1er janvier 2008, le litige doit être examiné à l'aune des anciennes LSEE et OLE.

4. La recourante est au bénéfice d'une simple autorisation de séjour (permis B). Cela signifie qu’elle ne peut pas se prévaloir de l'art. 17 al. 2 LSEE, disposition qui prévoit que les enfants célibataires de moins de 18 ans ont le droit d’être inclus dans l’autorisation d’établissement délivrée à un de leurs parents aussi longtemps qu’ils vivent auprès de ce dernier. Elle peut en revanche invoquer l’art 38 OLE aux termes duquel la police cantonale des étrangers peut autoriser l’étranger à faire venir en Suisse son conjoint et ses enfants célibataires âgés de moins de 18 ans dont il a la charge. Contrairement à l’art. 17 LSEE, l’art. 38 OLE ne fonde aucun droit à une autorisation de séjour dans le cadre d'un regroupement familial (ATF 130 II 281 consid. 2.2). Quant aux art. 8 CEDH et 13 Cst., qui garantissent le droit au respect de la vie privée et familiale, ils exigent qu'au moins une des personnes concernées ait un droit de présence reconnu, ce qui n'est en principe pas le cas de la personne qui dispose d'une autorisation de séjour (ATF 130 II 281 consid. 2.2., 3.1 et 3.2). Reste à examiner la question sous l'angle de l'art. 4 LSEE qui prévoit que l'autorité statue librement dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en règle générale d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sous réserve de dispositions contraires résultant des traités internationaux ou de la loi.

5. a) On l’a vu, l'art. 38 al. 1 OLE prévoit que la police cantonale des étrangers peut autoriser l’étranger à faire venir en Suisse son conjoint et ses enfants célibataires âgés de moins de 18 ans dont il a la charge. L'art. 39 OLE énumère les conditions auxquelles l'étranger peut être autorisé à faire venir sa famille sans délai d'attente, soit lorsque son séjour et le cas échéant son activité lucrative paraissent suffisamment stables (lettre a), lorsqu’il vit en communauté avec elle et dispose à cet effet d’une habitation convenable (lettre b), lorsqu’il dispose de ressources financières suffisantes pour l’entretenir et si la garde des enfants ayant encore besoin de la présence des parents est assurée (lettre c). Une habitation est convenable si elle correspond aux normes applicables aux ressortissants suisses dans la région où l’étranger veut habiter (art. 39 al. 2 OLE).

b) Dans le cadre de l'examen des art. 38 et 39 OLE, les principes dégagés dans l'application de l'art. 17 al. 2 LSEE concernant les ressortissants étrangers titulaires d'un permis C doivent être pris en considération.

Le but de ce que l’on appelle le regroupement familial est de permettre aux enfants et aux parents de vivre les uns avec les autres. La jurisprudence considère ainsi que l’art. 17 al. 2, 3^ème phrase LSEE relatif au regroupement familial des parents et des enfants est d’abord conçu pour les familles où les parents font ménage commun, de sorte que cette disposition doit être appliquée de manière plus restrictive lorsque les parents sont séparés ou divorcés (ATF 129 II 11 consid. 3.1 ; 126 II 329 consid. 2a et les références citées). L’art. 17 al. 2 LSEE, dont le but est de permettre le maintien ou la reconstitution d’une communauté familiale complète, n’accorde pas un droit inconditionnel de faire venir auprès du parent établi en Suisse des enfants qui ont grandi à l’étranger dans le giron de leur autre parent ou de proches. La reconnaissance d’un tel droit suppose que le parent qui le fait valoir ait maintenu une relation familiale prépondérante avec l’enfant et qu’un changement important des circonstances rende le déplacement de l’enfant nécessaire (ATF 2A.405/2006, du 18 décembre 2006, consid. 4). Les restrictions dont fait l’objet l’art. 17 al. 2, 3^ème phrase LSEE lorsqu’il concerne des parents séparés ou divorcés s’appliquent également par analogie à l’art. 8 CEDH. En effet, si cette disposition peut faire obstacle, dans certaines circonstances, à une mesure d’éloignement qui empêche ou rend très difficile le maintien de la vie familiale, elle n’octroie en revanche pas de droit absolu à l’entrée ou au séjour en Suisse de membres de la famille (ATF 125 II 633 consid. 3a ; 124 II 361 consid. 3a). En particulier, le parent qui a librement décidé de venir en Suisse et d’y vivre séparé de sa famille pendant de nombreuses années ne peut normalement pas se prévaloir d’un tel droit en faveur de ses enfants restés au pays lorsqu’il entretient avec ceux-ci des contacts moins étroits que l’autre parent ou que les membres de la famille qui en prennent soin (ATF 133 II 6 consid. 3.1). Dans un tel cas, le regroupement familial ne peut être que partiel. Pour en juger, il ne faut pas tenir compte seulement des circonstances passées ; les changements déjà intervenus, voire les conditions futures, peuvent également être déterminants. En ce sens, on ne peut se fonder dans tous les cas uniquement sur le fait que l’enfant a vécu jusque-là dans un pays étranger où il a noué ses attaches principales, sans quoi le regroupement familial ne serait pratiquement jamais possible. Il faut examiner chez lequel de ses parents l’enfant a vécu jusqu’alors ou, en cas de divorce, auquel de ceux-ci le droit de garde a été attribué ; si l’intérêt de l’enfant s’est modifié entre-temps, l’adaptation à la nouvelle situation familiale devrait en principe d’abord être réglée par les voies du droit civil. Toutefois, sont réservés les cas où les nouvelles relations familiales sont clairement définies - par exemple lors du décès du parent titulaire du droit de garde ou lors d’un changement marquant des besoins d’entretien - et ceux où l’intensité de la relation est transférée sur l’autre parent (ATF 124 II 361 consid. 3a et les réf. citées).

Le fait qu’un enfant vienne en Suisse peu avant sa majorité, alors qu’il a longtemps vécu séparément de celui de ses parents établi en Suisse, constitue généralement un indice d’abus du droit au regroupement familial. En effet, l’importance du lien familial de l’enfant avec ses parents s’estompe peu à peu à l’approche de l’âge de la majorité où il est justement censé s’émanciper du giron familial. Plus les parents ont tardé, sans motifs plausibles, avant de faire valoir leur droit au regroupement familial, plus l'âge de la majorité de l'enfant est proche, et plus il est justifié de douter de la volonté réelle des personnes concernées de constituer une communauté familiale. L'autorité compétente doit alors s'interroger sur les véritables motifs de la demande et examiner si elle n'a pas été formée abusivement afin d'obtenir une autorisation d'établissement. Il y a notamment abus de droit lorsque les motifs de la demande sont avant tout de nature économiques (ATF 126 II 329 consid. 2 à 4, 129 II 11 et 100). Il faut cependant tenir compte de toutes les circonstances particulières du cas qui sont de nature à justifier un regroupement familial tardif, comme par exemple une modification importante de la situation familiale et des besoins de l’enfant, telle qu’elle peut notamment se produire après le décès du parent vivant à l’étranger (ATF 126 II 329 consid. 2b ; 125 II 585 consid. 2a). Le cas échéant, il y a lieu d’examiner s’il existe dans les pays d’origine des alternatives, en ce qui concerne la prise en charge de l’enfant, qui correspondent mieux à ses besoins spécifiques ; on songera notamment aux enfants proches ou entrés dans l’adolescence qui ont toujours vécu dans leur pays d’origine, et pour lesquels une émigration vers la Suisse pourrait être ressentie comme un déracinement difficile à surmonter et devrait donc, autant que possible, être évitée. Entre en effet également en considération le degré d'intégration de l'enfant dans son pays d'origine en tenant compte des relations familiales passées et des conditions futures d'accueil. De même, il importe d'évaluer les possibilités ou les difficultés d'intégration qu'il rencontrerait en Suisse et de les comparer avec celles de son pays d'origine. Dans tous les cas, ni les arguments économiques - meilleures chances d'insertion professionnelle -, ni la situation politique dans le pays d'origine ne peuvent être invoqués pour justifier la demande de regroupement familial (Tribunal administratif, arrêt PE 2006.0640 du 28 février 2007).

La jurisprudence récente du Tribunal fédéral a confirmé qu’il faut continuer autant que possible à privilégier la venue en suisse de jeunes enfants, mieux à même de s’adapter à un nouvel environnement que des adolescents ou des enfants proches de l’adolescence. De manière générale, plus un enfant a vécu longtemps à l’étranger et se trouve à un âge proche de la majorité, plus les motifs justifiant le déplacement de son centre de vie doivent apparaître impérieux et solidement étayés (ATF 2A.405/2006 du 18 décembre 2006 consid. 4).

6. En l’occurrence, l’intéressé était âgé de 16 ans lorsqu’il a demandé une autorisation de séjour par regroupement familial. Jusqu’à ce moment là, il avait toujours vécu au Brésil. Il ressort en outre du dossier que, après la séparation de ses parents en 1995, il a principalement vécu avec son père, soit en tous les cas de 1995 à 2001 puis dès 2004 après le départ en Suisse de sa mère. Dans ces circonstances, la recourante, doit démontrer qu’un changement important est intervenu pour obtenir le droit de faire venir son fils en Suisse.

Dans son pourvoi, la recourante soutient qu’un tel changement serait établi dès lors que son fils n’aurait plus de contact avec son père, qui serait très fâché avec lui et qui refuserait désormais tout soutien aussi bien financier que psychologique. Cette affirmation est toutefois pour le moins sujette à caution. Il résulte en effet du dossier, notamment du courrier adressé au SPOP le 29 novembre 2007 par le conseil de l’époque de la recourante et des pièces annexées à ce courrier, que le père de l’enfant était disposé à continuer à s’en occuper, comme il l’avait fait depuis de nombreuses années, mais que cela s’avérait difficile dès lors qu’il voyageait 15 à 20 jours par mois pour son travail. Etait également invoqué le fait que l’intéressé devait vivre avec sa nouvelle belle-mère et ses deux demi-soeurs nées en 2001 et 2003, ce qui « ne serait pas une situation idéale ».

Ces motifs ne sont manifestement pas suffisants pour justifier qu’un enfant de 16 ans au moment de la demande et ayant toujours vécu au Brésil, principalement avec son père, soit autorisé à venir vivre en Suisse auprès de sa mère. On relève à cet égard que l’intéressé aura bientôt 19 ans, soit un âge où l’on a déjà acquis une certaine autonomie. Un retour au Brésil dans la famille de son père ne devrait par conséquent pas poser de problème particulier, même si ce dernier est souvent absent pour des raisons professionnelles. On note à ce propos que, selon le dossier, l’intéressé a presque terminé ses études secondaires au Brésil, ce qui devrait lui permettre de s’intégrer assez rapidement dans la vie active. S’agissant d’un droit au regroupement familial pour un enfant proche de la majorité, le fait que l’autorité parentale et la garde aient été attribuées à la mère par un tribunal brésilien au mois de juin 2007 n’est pas déterminant. Ceci semble au demeurant indiquer que le père disposait auparavant de la garde, ce qui confirme que l’intéressé a essentiellement été sous l’autorité de son père avant sa venue en Suisse en 2006. La recourante n’invoque au surplus pas d’événements particuliers qui justifieraient le déplacement du centre de vie de son fils en Suisse. Elle ne saurait au surplus se prévaloir de la réussite de l’intégration de son fils depuis son arrivée en Suisse dès lors que ce dernier y est entré illégalement et que sa présence est simplement tolérée en raison des procédures entamées en vue d’obtenir une autorisation de séjour (cf. ATF 2C_409/2007 précité).

7. Vu ce qui précède, l’autorité intimée n’a pas abusé de son pouvoir d‘appréciation en refusant de délivrer une autorisation de séjour en faveur du fils de la recourante. Le recours doit par conséquent être rejeté et la décision attaquée confirmée. Vu le sort du recours, les frais de la cause sont mis à la charge de la recourante.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de la population du 22 mai 2008 est confirmée.

III. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à charge de X._____________.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 12 novembre 2008

Le président: La greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.