TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 26 mai 2009
Composition	M. Alain Zumsteg, président; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs; Mme Marlène Antonioli, greffière

 

Recourant

A. X.________ Y.________, c/o B.________, à 1********, représenté par Me Sandrine OSOJNAK, Avocate, à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet

Recours A. X.________ Y.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 16 mai 2008 (refus de transformer l'autorisation de séjour en autorisation d'établissement et de prolonger l'autorisation de séjour)

 

Vu les faits suivants

A.                                A. X.________ Y.________, né le 20 septembre 1974 et ressortissant de la République dominicaine, est entré en Suisse le 19 mai 2001 et a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour au titre de regroupement familial pour vivre auprès de son épouse, C.________, ressortissante suisse, et de leur fille, D.________, née le 7 août 2000.

Le 28 octobre 2003, E. X.________ Z.________, la fille de l'intéressé issue d'un premier lit, née le 11 novembre 1992, est entrée en Suisse et a obtenu une autorisation de séjour pour vivre auprès de son père.

A. X.________ Y.________ et son épouse se sont séparés début 2006. Il ressort d'une lettre émanant du Bureau des étrangers de la commune de Rolle du 13 juin 2006 que depuis le 1^er février 2006, date à laquelle son épouse lui aurait demandé de quitter le domicile conjugal, A. X.________ Y.________ a touché le revenu d'insertion (ci-après: le RI), ce dernier étant adapté chaque mois en fonction des emplois temporaires occupés par l'intéressé.

B.                               Son autorisation de séjour arrivant à échéance le 18 mai 2006, A. X.________ Y.________ a déposé, en date du 17 avril 2006, une demande de prolongation de cette dernière, ainsi qu'une demande de permis d'établissement.

Interrogé le 8 juin 2006 en qualité de prévenu pour infraction à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121), il a déclaré vivre dans une chambre d'hôtel à Lausanne avec sa fille E., âgée de 13 ans, dont il avait la charge. Il a précisé que les services sociaux payaient le loyer de cette chambre s'élevant à 110 fr. par nuit et lui versaient 20 fr. par jour pour que lui et sa fille puissent se nourrir. Il a également déclaré avoir un fils âgé de 10 ans qui vivait avec sa mère en Allemagne.

Entendu le 20 novembre 2006 pour actes d'ordre sexuel avec des enfants suite aux déclarations de sa fille E., l'intéressé a précisé que, depuis son incarcération pour infraction à la LStup, sa fille vivait dans une famille d'accueil. Il a précisé que même s'il lui écrivait régulièrement, elle ne lui avait pas répondu. Selon lui, ses lettres étaient restées chez le juge d'instruction. Il a ajouté recevoir des nouvelles de E. par l'intermédiaire de son épouse.

Le même jour, cette dernière a déclaré assumer complètement la charge de leur fille D.________ et ne recevoir aucune aide de la part de son mari. Elle a précisé qu'il voyait sa fille une heure (condition de la prison) toutes les 4 à 5 semaines et que ces visites se passaient bien. Selon elle, si son père devait être renvoyé de Suisse, D.________ serait triste de ne plus le voir de temps en temps.   

Par jugement du tribunal correctionnel du 19 décembre 2006, A. X.________ Y.________ a été condamné à trois ans et demi de réclusion pour infraction grave et contravention à la LStup. Il a été incarcéré dans l'établissement pénitentiaire de Bellechasse pour y purger sa peine.  

S'agissant de la procédure ouverte à son encontre pour infraction d'actes d'ordre sexuel avec des enfants, elle a été close par une ordonnance de non lieu entrée en force le 27 septembre 2007.

C.                               Le 10 mars 2008, le SPOP a averti l'intéressé qu'il envisageait de lui refuser la poursuite de son séjour en Suisse et de lui impartir un délai pour quitter le pays dès qu'il aurait satisfait à la justice vaudoise.

Par courrier du 21 mars 2008, A. X.________ Y.________ a répondu qu'il était désolé d'avoir commis une faute, mais qu'il ne voulait surtout pas être séparé de sa fille à laquelle il était très attaché.

Par décision du 16 mai 2008, le SPOP a refusé de transformer l'autorisation de séjour de l'intéressé en autorisation d'établissement, subsidiairement de prolonger son autorisation de séjour, et lui a imparti "un délai immédiat" pour quitter le territoire du canton de Vaud dès qu'il aurait "satisfait à la justice vaudoise".

D.                               Par acte du 17 juin 2008, A. X.________ Y.________ (ci-après: le recourant) a recouru contre la décision précitée. Il rappelle que le refus de prolonger une autorisation de séjour au conjoint d'un ressortissant suisse suppose une pesée des intérêts en présence et partant, un examen de la proportionnalité de la mesure. Selon lui, sa condamnation ne saurait à elle seule justifier tout refus de prolongation de son autorisation de séjour. Il précise qu'il a travaillé en qualité de cuisinier, d'aide-cuisinier ou employé de cuisine à temps partiel pour s'occuper de sa fille D.________ et qu'il a ainsi développé des relations très étroites avec elle. Il ajoute que, malgré sa détention, il n'a jamais cessé d'entretenir d'excellents et réguliers contacts avec elle, cette dernière venant régulièrement lui rendre visite. Or, il estime qu'une séparation entraînerait pour elle des souffrances inutiles et irait à l'encontre de son bon développement. Il conclut à ce que son autorisation de séjour soit prolongée et subsidiairement à ce qu'un préavis favorable soit délivré à l'attention de l'Office fédéral des migrations en vue de la délivrance d'une autorisation d'établissement. Il demande également à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire et à ce que son recours soit muni de l'effet suspensif.

Le 17 juin 2008, l'effet suspensif a été accordé.

Le 1^er juillet 2008, le juge instructeur a dispensé le recourant de l'avance de frais, mais a rejeté sa requête tendant à ce que son conseil lui soit désigné comme avocat d'office.

Dans ses déterminations du 14 juillet 2008, le SPOP a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

Le 13 août 2008, le recourant a fait savoir qu'il renonçait à déposer un mémoire complémentaire et qu'il maintenait ses conclusions.

E.                               Le recourant a été libéré conditionnellement le 6 octobre 2008.

F.                                Son divorce a été prononcé le 30 octobre 2008. La lecture du considérant 3a du jugement transmis à la CDAP par le SPOP le 13 mai 2009 montre que le recourant a pour projet de s'établir à l'étranger, plus précisément en Allemagne. La convention sur les effets accessoires de divorce prévoit que l'autorité parentale et la garde sur D.________ sont attribuées à sa mère et que le recourant "s'établissant à l'étranger, ses relations personnelles avec l'enfant du couple sont règlementées comme il suit:

- Il pourra voir l'enfant auprès de lui en principe trois semaines par année civile, à répartir d'entente entre parties, par accord écrit intervenant au cours du premier trimestre de chaque année civile;

- Il s'engage irrévocablement à ne pas sortir l'enfant du territoire suisse sauf accord écrit avec la mère (…)"

G.                               Le tribunal a statué par voie de circulation.

 

Considérant en droit

1.                                La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, remplace la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE). Toutefois, à titre de droit transitoire, l'art. 126 al. 1 LEtr prévoit que les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien droit.

Simultanément, l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE). Les dispositions transitoires de la LEtr sont applicables par analogie à cette ordonnance.

En l’espèce, le recourant a déposé une demande de prolongation de son autorisation de séjour, ainsi qu'une demande de permis d'établissement le 17 avril 2006, soit avant l'entrée en vigueur de la LEtr. La décision attaquée a été prise suite à cette demande, comme l'atteste d'ailleurs le fait qu'elle refuse "la transformation de l'autorisation de séjour en autorisation d'établissement, subsidiairement la prolongation de l'autorisation de séjour". Il ne s'agit pas d'une décision de révocation d'une autorisation que l'autorité aurait prise de sa propre initiative (CDAP PE.2008.0027 du 5 décembre 2008). La suite à donner à la demande du recourant du 17 avril 2006 aurait dès lors dû être examinée à la lumière des dispositions de la LSEE et de l'OLE, et non comme l'ont fait le SPOP et le recourant, sous l'angle de la LEtr.

2.                                Aux termes de l'art. 7 al. 1 première phrase LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour.

Le recourant et son épouse se sont séparés au début de l'année 2006 et cette séparation a abouti à un jugement de divorce prononcé en 2008. La volonté de former une union conjugale a dès lors cessé dès 2006 et l'art. 7 LSEE ne saurait s'appliquer dans le cas d'espèce.

3.                                Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, sont considérées comme relations familiales, au sens de l'art. 8 CEDH, propres à conférer le droit à l'octroi d'une autorisation de séjour, avant tout les relations entre époux, ainsi que les relations entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 120 Ib 257). Pour pouvoir invoquer cette disposition, il faut que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant un droit de présence en Suisse soit étroite et effective. A ce sujet, le Tribunal fédéral s'est demandé si l'étranger ayant vécu en prison, puis dans un établissement spécialisé pour le traitement des toxicomanes, et ne voyant ses enfants qu'un week-end sur d'eux, entretenait avec eux une relation étroite et effective protégée par l'art. 8 CEDH. Il a cependant laissé cette question ouverte (ATF 2A.424/2001 du 29 janvier 2002).

Le Tribunal fédéral a par contre rappelé que le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 § 1 CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 § 2 CEDH, pour autant que cette ingérence soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui (ATF 2A.424/2001 déjà cité).

La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts privés et publics en présence (ATF 122 II 1 consid. 2 p. 5/6; 120 Ib 1 consid. 3c p.5, 22 consid. 4a p. 25). En ce qui concerne les intérêts publics, la Suisse mène une politique restrictive en matière de séjour des étrangers, pour assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer la situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (cf. art. 16 LSEE et 1^er OLE). Ces buts sont légitimes au regard de l'art. 8 § 2 CEDH (ATF 120 Ib 1 consid. 3b p. 4 et 22 consid. 4a p. 24/25). Seuls des liens familiaux forts dans les domaines affectif et économique sont propres à faire passer ces objectifs au second plan (ATF 120 Ib 1 consid. 3c).

Il est également essentiel d'examiner s'il existe, dans un cas d'espèce, d'autres motifs d'éloigner ou de tenir éloigné l'intéressé, notamment si celui-ci a commis des infractions aux dispositions pénales ou de police des étrangers (ATF 122 II 1 consid. 2 p. 5/6). A cet égard, l'art. 10 al. 1 LSEE dispose notamment qu'un étranger peut être expulsé de Suisse ou d'un canton s'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit (lit. a) ou si sa conduite dans son ensemble et ses actes permettent de conclure qu'il ne veut pas s'adapter à l'ordre établi dans le pays qui lui offre l'hospitalité ou qu'il n'en est pas capable (lit. b). Le refus de prolonger l'autorisation de séjour en cas de motif d'expulsion suppose une pesée des intérêts en présence, ainsi que l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. art. 11 al. 3 LSEE; ATF 130 II 176 consid. 3.3.4 p. 182; 120 Ib 6 consid. 4a p. 12 s.). Pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité tiendra notamment compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion ou du non renouvellement de l'autorisation de séjour (cf. art. 16 al. 3 du règlement d'exécution de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, du 1er mars 1949 [RSEE; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007; RO 1949 p. 243]; cité dans ATF 2C_561/2008 du 5 novembre 2008).

Concernant la gravité de la faute commise par le recourant, il convient de rappeler qu'il a été condamné à une peine de trois ans et demi de réclusion pour infraction grave à la LStup. Or, selon la jurisprudence relative à l'autorisation de séjour du conjoint étranger d'un ressortissant suisse (ou d'une personne titulaire d'une autorisation d'établissement), une condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de laquelle, en général, il y a lieu de refuser une autorisation de séjour au conjoint étranger, du moins quand il s'agit d'une demande d'autorisation initiale ou d'une requête de prolongation déposée après un séjour de courte durée (ATF 134 II 10, consid. 4.3; 130 II 176, consid. 4.1; 120 Ib 6, consid. 4b). Il est vrai que, comme le fait valoir le recourant, son séjour ne saurait être considéré comme étant de courte durée. Cet élément est cependant contrebalancé par le fait que la jurisprudence se montre particulièrement rigoureuse en matière de consommation et de trafic de stupéfiants (ATF 122 II 433 consid. 2c). D'après cette dernière, la protection de la collectivité publique face au développement du marché de la drogue constitue incontestablement un intérêt public prépondérant justifiant l'éloignement de Suisse d'un étranger qui s'est rendu coupable d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants. Les étrangers qui sont mêlés au commerce des stupéfiants doivent s'attendre à faire l'objet de mesures d'éloignement (ATF 2A.424/2001 déjà cité). Cette rigueur est d’ailleurs partagée par la Cour européenne des droits de l’homme, qui a eu elle-même l’occasion de relever qu’ « au vu des ravages de la drogue dans la population, et spécialement parmi les jeunes, il se conçoit sans peine que les autorités fassent preuve d’une grande fermeté à l’égard de ceux qui contribuent activement à la propagation du fléau » (arrêt C. c. Belgique du 7 août 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-III, ch. 35 p. 925). Cette jurisprudence est constante pour les infractions graves en matière de stupéfiants (pour un exemple récent: ATF 2C_351/2008 du 22 octobre 2008 cité dans PE.2008.0390 du 10 mars 2009).

Pour ce qui est du préjudice que le renvoi du recourant ferait subir à ses deux filles, il convient de relever qu'il vit séparé de la cadette depuis début 2006, soit à un moment où elle n'avait pas encore atteint 6 ans. Or, comme le relève le Tribunal fédéral, même s'il voit sa fille relativement régulièrement, les liens qu'il entretient avec elle ne peuvent avoir la même intensité que ceux d'un père vivant en ménage commun avec ses enfants (ATF 2A_424/2001 déjà cité). De plus, le Tribunal fédéral a également relevé que lorsque l'autorité n'entend pas expulser l'intéressé, mais refuser de lui prolonger son autorisation de séjour à échéance, ce qui est le cas en l'espèce, l'atteinte à la garantie de la vie familiale est moins grave, puisque l'intéressé peut encore pénétrer en Suisse (ATF 2A_424/2001). Dans le cadre de la procédure de divorce, le recourant a exprimé son intention de partir s'établir à l'étranger, plus précisément en Allemagne. La convention sur les effets accessoires de divorce aménage les relations personnelles entre le recourant et sa fille cadette en tenant compte de ce projet. On ne peut dès lors que constater que le refus d'autorisation de séjour n'empêchera pas le recourant de garder des contacts avec sa fille.

Concernant l'aînée des deux filles du recourant, l'autorité intimée relève à juste titre qu'étant donné qu'elle n'est pas au bénéfice d'un droit de présence assuré, le recourant ne saurait se prévaloir de l'art. 8 CEDH à son égard. On ajoutera également que le recourant vit séparé de cette dernière depuis son incarcération en 2006 et qu'elle l'a accusé d'attouchements. Même si cette procédure s'est soldée par un non lieu, les relations entre eux ont dû être marquées par ces événements. On ignore si le recourant entretient actuellement des contacts avec sa fille. Il n'en fait en tout cas pas mention dans son recours. A supposer que sa fille obtienne une autorisation de séjour pour rester en Suisse et qu'ils désirent se voir, le recourant pourra également la voir en Suisse ou chez lui.

On relèvera encore que le recourant a vécu hors de Suisse jusqu'à l'âge de 27 ans, soit la majeure partie de son existence. De plus, avant son incarcération, il n'a jamais occupé un emploi sur une très longue période et a même été mis au bénéfice du RI. Son départ de Suisse ne saurait dès lors lui porter un préjudice démesuré.

L'intérêt public au départ du recourant l'emporte dès lors sur son intérêt privé et sur celui de ses deux filles à ce qu'il puisse séjourner en Suisse.

4.                                Il faut également préciser que même si le recourant a eu droit à une autorisation d'établissement, du fait qu'il a vécu plus de cinq ans en Suisse, ce droit s'est éteint, puisqu'il y a matière à expulsion à son encontre ( art. 7 LSEE; ATF 2A.424/2001 déjà cité).

5.                                Concernant le cas de rigueur, il découle de la formulation de l'art. 13 let. f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions mises à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. On relèvera en particulier que le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (ATF 124 II 110 consid. 2).

Dans le cas présent, le cas de rigueur peut déjà être écarté du fait que le recourant a violé gravement la législation suisse. Par ailleurs, comme mentionné plus haut, le recourant a occupé divers emplois successifs et a dû, par période, émarger à l'aide sociale. Il ne saurait dès lors être considéré comme bien intégré professionnellement. De plus, mis à part sa fille cadette, il ne fait pas mention d'autres personnes avec qui il aurait des contacts en Suisse.

6.                                Vu ce qui précède, le recours est rejeté. Un émolument sera mis à la charge du recourant, qui succombe. Il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens (art. 49 al. 1, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, LPA-VD ; RS 173.36).

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de la population du 16 mai 2008 est confirmée.

III.                                Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de A. X.________ Y.________.

IV.                              Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 26 mai 2009

 

Le président:                                                                                             La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.