TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 27 octobre 2008
Composition	M. Robert Zimmermann, président;  M.    M. Guy Dutoit et M. Laurent Merz, assesseurs; M. Laurent Schuler, greffier.

 

recourantes

1.

X.________ Sàrl, à 1********,

 

2.

Y.________, à représentée par X.________ Sàrl, à 1********,

  

autorité intimée

Service de l'emploi, représentée par Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de l'emploi, à Lausanne Adm cant VD,

  

autorité concernée

Service de la population (SPOP),

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________ Sàrl c/ décision du Service de l'emploi du 5 juin 2008 (refusant sa demande de main-d'oeuvre étrangère en faveur de Mme Y.________)

 

Vu les faits suivants

A.                                X.________ Sàrl exploite un restaurant de cuisine japonaise ainsi qu¿un service traiteur avec livraison à domicile à 1********. Le 14 mai 2008, elle a demandé une autorisation de travail pour Mme Y.________, ressortissante de Malaisie née le 23 novembre 1981, pour l¿employer en qualité de cuisinière. Elle a produit à l¿appui de cette requête un contrat de travail ainsi qu¿un important dossier comprenant les références de Mme Y.________, son curriculum vitae ainsi qu¿une lettre de motivation rédigée par cette dernière.

Il ressort de ces documents qu¿Y.________ a suivi différents cours de pâtisserie, soit un cours de base qui s¿est déroulé du 6 octobre au 18 décembre 2006, un cours intermédiaire du 5 janvier au 16 mars 2007 et un cours « supérieur » du 23 mars au 8 juin 2007 auprès de l¿école « Z.________ », dont elle a obtenu un diplôme de pâtisserie le 8 juin 2007. Par ailleurs, elle a été employée dans un café servant de la nourriture d¿influence « américano-italienne » à 2******** comme assistante cuisinière du 1^er juin 2002 au 30 mars 2004, puis d¿un A.________ de mai 2004 à juillet 2005 et comme sous-cheffe du 27 novembre 2007 au 28 mars 2008 dans un restaurant japonais à 3********.

Le 5 juin 2008, le Service de l¿emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, a refusé d¿octroyer l¿autorisation sollicitée aux motifs suivants :

« La personne concernée n¿est pas ressortissante d¿un pays de l¿Union européenne ou de l¿association européenne de Libre-Echange (art. 21 de la loi fédérale sur les étrangers). Pour bénéficier d¿une exception à la disposition précitée, un cuisinier originaire d¿une région non traditionnelle de recrutement doit avoir une formation de base (apprentissage de trois ans sanctionné par un diplôme ou une formation reconnue équivalente) ainsi que plusieurs années d¿expérience professionnelle (7 ans, apprentissage inclus). Tel n¿est pas le cas en l¿espèce. »

B.                               X.________ Sàrl a recouru contre cette décision également au nom de Y.________ en concluant à son annulation et à la délivrance de l¿autorisation requise.

C.                               Le Service de l'emploi propose le rejet du recours.

D.                               Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l¿établissement des étrangers (LSEE). Les demandes déposées avant l¿entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l¿ancien droit (art. 126 al. 1 LEtr).

Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l¿admission, au séjour et à l¿exercice d¿une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance.

La demande de permis de travail pour Mme Y.________ a été déposée le 20 mai 2008, soit après l¿entrée en vigueur de la novelle. C¿est donc au regard des dispositions de la LEtr et de l¿OASA qu¿il convient d¿examiner les conditions d¿admission de cette demande.

2.                                a) Aux termes de l¿art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l¿exercice d¿une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l¿exercice d¿une activité lucrative que s¿il est démontré qu¿aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d¿un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n¿a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le ch. 432 des directives édictées par l¿Office fédéral des migrations (ci-après: ODM), dans leur teneur du 1^er janvier 2008, l¿ordre de priorité fixé à l¿art. 21 al. 1 LEtr exige que l¿employeur ait annoncé le poste vacant auprès des offices régionaux de placement et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse. L¿employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts produits, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d¿attribuer le poste à des candidats disponibles en Suisse ou dans les Etats de l¿UE/AELE. Des contacts avec des ressortissants d¿Etats tiers ne seront établis que lors les efforts entrepris n¿ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 OLE. A teneur de l¿art. 23 LEtr., seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d¿octroi, la qualification professionnelle de l¿étranger, sa capacité d¿adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu¿il s¿intégrera durablement à l¿environnement professionnel ou social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l¿al. 3 let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissance ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin.

b) En l¿occurrence, X.________ Sàrl soutient avoir vainement entrepris des démarches dans notre région, proche et éloignée. Elle ne produit toutefois aucun élément qui permette de prouver cette allégation en ce qui concerne notamment l¿ampleur et l¿étendue territoriale de ses démarches. Elle n¿a ainsi pas apporté la preuve des recherches entreprises.

3.                                Reste à examiner dans quelle mesure Y.________ peut bénéficier d¿une dérogation à cette règle en vertu de l¿art. 23 al. 3 let. c LEtr, qui permet à l¿autorité d¿octroyer des permis de travail à des personnes qui possèdent des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin. A cet égard, les directives de l¿ODM précisent les critères qu¿il convient d¿observer notamment en matière de qualifications personnelles. En ce qui concerne le domaine de l¿hôtellerie et la restauration, les exigences sont les suivantes :

« Une formation complète (diplôme) de plusieurs années (ou formation reconnue équivalente) et expérience professionnelle de plusieurs années dans le domaine de spécialité (sept années, formation incluse) doivent être prouvées. En cas d¿absence de diplôme, une attestation du ministère du travail de l¿Etat étranger concerné indiquant que les qualifications professionnelles sont suffisantes doit être transmise. L¿accomplissement d¿études dans une école hôtelière n¿est pas considéré comme une formation de cuisinier. » (ch. 4.7.9.1.2 des directives précitées)

Y.________ ne possède qu¿un diplôme de pâtisserie obtenu à l¿issue d¿une formation de quelques mois. Outre le fait que cette formation est sans rapport avec le travail pour lequel la demande de permis a été déposé, force est de constater qu¿Y.________ ne satisfait pas aux exigences de qualification et d¿expérience professionnelle telles qu¿exposées ci-dessus. En effet, l¿expérience professionnelle dont elle peut se prévaloir (travail dans des bars et un restaurant proposant de la cuisine à inspiration « americano-italienne » et différents établissements en Angleterre depuis octobre 2006) est sans rapport avec le type de cuisine proposé par X.________ Sàrl (cuisine japonaise), hormis durant la période de novembre 2007 à mars 2008 et ne saurait dès lors être prise en compte. Au surplus, la durée d¿expérience professionnelle dont elle peut se prévaloir n¿équivaut pas aux sept années prévues dans les directives.

4.                                Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais sont mis à la charge de la recourante; l¿allocation de dépens n¿entre pas en ligne de compte (art. 55 LJPA).

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est  rejeté.

II.                                 La décision du service de l¿emploi du 5 juin 2008 est confirmée.

III.                                Un émolument judiciaire, par 500 (cinq cents) francs, est mis à la charge de X.________ Sàrl.

IV.                              Il n¿est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 27 octobre 2008

 

 

Le président:                                                                                             Le greffier :

                                                                                                                 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.