TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 30 septembre 2009

Composition

M. Pierre Journot, président; M. Robert Zimmermann, juge et M. Laurent Merz, assesseur. Mme Estelle Sonnay, greffière

 

recourant

 

A. X.________, à 1******** VD, représenté par B.________, à 2********, 

  

autorité intimée

 

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet

Refus de délivrer une autorisation de séjour

 

Recours A. X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 10 juillet 2008 refusant la demande de transformation de son permis F en permis B

 

Vu les faits suivants

A.                                A. X.________, né le 5 mars 1985, de nationalité iraquienne, est entré en Suisse le 4 octobre 2002 et a déposé une demande d'asile. La demande a été rejetée par décision de l'Office fédéral des migrations (ODM) du 14 novembre 2005. Cette décision renonce à examiner de façon approfondie la vraisemblance les allégations du recourant (celui-ci alléguait avoir été arrêté et battu par les services de sécurité alors que, presque seul kurde parmi des étudiants arabes d'une école d'instituteurs de son pays, il était soupçonné d'avoir des liens avec le PDK); la décision retient que le régime de Saddam Hussein n'existant plus, il n'y a, dans les circonstances actuelles, plus lieu de craindre des persécutions par son gouvernement. Cette décision se termine ainsi:

"II.

En règle générale, en même temps qu'il rejette la demande d'asile, l'ODM prononce le renvoi de Suisse et en ordonne l'exécution (art. 44 al. 1 LAsi).

1.  Le requérant n'ayant pas la qualité de réfugié, le principe de non-refoulement selon l'art. 5 al. 1 LAsi n'est pas applicable. L'examen du dossier ne fait apparaître aucun indice permettant de conclure que, en cas de retour dans son État d'origine, l'intéressé serait, selon toute vraisemblance, exposé à une peine ou à un traitement prohibés par l'art. 3 CEDH:

2.  Dans le cas précis, en considération des conditions générales de sécurité et des informations contenues dans le dossier, l'ODM considère actuellement l'exécution du renvoi vers le pays de provenance ou le pays d'origine - en l'occurrence l'Irak - comme inexigible

En conséquence, le requérant est admis provisoirement en Suisse.

L'admission prend effet dès l'entrée en force de la présente décision. Elle est valable pour une durée initiale de douze mois.

L'ODM peut décider la levée de l'admission provisoire, lorsque le retour de l'étranger dans son pays d'origine, dans son pays de résidence ou dans un pays tiers est licite, raisonnablement exigible et possible. Lors de la levée de l'admission provisoire, le requérant doit quitter la Suisse, faute de quoi il s'expose à des mesures de contrainte.

Par ailleurs, l'admission provisoire prend fin dès que le requérant quitte volontairement la Suisse ou qu'il obtient une autorisation de séjour en Suisse.

Par ces motifs, l'ODM décide:

1.  Le requérant n'a pas la qualité de réfugié.

2.  La demande d'asile est rejetée.

3. Le requérant est renvoyé de Suisse.

4.  L'exécution du renvoi n'intervient pas pour le moment dans la mesure où elle est considérée comme inexigible. C'est pourquoi elle est remplacée par une admission provisoire.

5.  L'admission provisoire comporte une durée initiale de 12 mois dès l'entrée en force de la présente décision.

6.  Lors de la levée de l'admission provisoire, le requérant doit quitter la Suisse faute de quoi il s'expose à des moyens [sic] de contrainte.

7.  Le canton de Vaud est chargé de la mise en oeuvre de l'admission provisoire."

B.                               Par prononcé préfectoral du 10 septembre 2004, A. X.________ a été condamné à une amende de 200 fr. pour avoir fumé un joint de marijuana le 3 avril 2004 à 00h50 à Lausanne, sous les arches de l'église St-François, contrevenant ainsi à la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup).

Par jugement du 19 mars 2008, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a libéré A. X.________ du chef d'accusation de lésions corporelles simples qualifiées, constaté qu'il s'était rendu coupable de rixe et de contravention à la loi sur les sentences municipales et l'a condamné à 30 jours-amende, avec sursis pendant 2 ans, ainsi qu'à 450 fr. d'amende immédiate, pour avoir participé, dans la nuit du 12 au 13 janvier 2007 à une bagarre devant une discothèque de Lausanne. A. X.________ a reconnu avoir participé à la rixe et avoir troublé l'ordre et la tranquillité publics, tout en le regrettant. Il a en revanche contesté les lésions corporelles simples qualifiées qui lui étaient reprochées et le tribunal a considéré qu'il n'était pas établi à satisfaction de droit qu'il aurait été l'auteur des blessures constatées sur le visage d'un autre protagoniste de la bagarre, ajoutant qu'il était même très vraisemblable qu'il n'en soit pas à l'origine.

C.                               Le 27 mai 2008, A. X.________ a requis l'octroi d'une autorisation de séjour, permis B humanitaire, par l'intermédiaire de sa mandataire. Il se prévaut de son excellente intégration socio-professionnelle dans notre pays. A l'appui de sa demande, A. X.________ a produit divers documents :

-                                  une attestation du 29 janvier 2008 selon laquelle l'intéressé ne bénéficie d'aucune assistance financière de la part de l'Etablissement vaudois d'accueil des migrants (EVAM; anciennement FAREAS);

-                                  un certificat de travail du 5 décembre 2007 du Restaurant C.________, à Lausanne, dont il ressort que A. X.________, qui travaille dans cet établissement est une personne de confiance, toujours de bonne humeur et rapide et qu'il s'est bien adapté aux diverses situations et aux activités particulières qui se sont présentées;

-                                  un contrat de travail, selon lequel l'intéressé est employé comme aide de cuisine depuis le 1er juin 2006 pour une durée indéterminée auprès du restaurant précité;

-                                  quelques décomptes de salaires de l'établissement public précité, dont il ressort que le revenu mensuel brut en 2008 de A. X.________ s'élève à 3'300 fr. et qu'après déduction des cotisations sociales, de sa participation aux frais retenus par l'Office fédéral compétent en matière d'asile et de la nourriture, il lui reste environ 2'150 fr.;

-                                  un contrat de travail du Restaurant D.________, à Lutry, dont il ressort que l'intéressé a été employé par cet établissement à plein temps comme plongeur en 2003 et 2004,

-                                  le bulletin du premier semestre de l'année 2003 – 2004 de l'école de perfectionnement III de la FAREAS qui évalue le travail fourni par A. X.________ et indique comme remarque : "A. X.________ est un élève d'une grande maturité, avec un bon niveau à l'oral, mais il a des lacunes qu'il est important de combler pour l'avenir. Son travail gagnerait à être plus organisé et surtout plus régulier, afin de consolider les bases. Malgré des moments d'inattention et des absences, il a un comportement satisfaisant dans la classe";

-                                  la déclaration écrite de E.________ du 27 mai 2008, dont le recourant indique qu'il est pharmacien et qui s'exprime en ces termes :

"Par la présente, je souhaite soutenir la démarche de A. X.________ en vue de l'obtention d'un permis B humanitaire.

Mon épouse et moi avons fait connaissance du jeune homme par l'intermédiaire d'amis communs. Il nous a frappés comme une personne d'une grande gentillesse, extrêmement polie et d'une très grande ouverture d'esprit. Ma femme, qui l'avait aidé dans ses recherches d'emploi avant qu'il ne trouve son travail actuel, confirme qu'il attache une très grande importance à s'intégrer professionnellement dans ce pays. Il maîtrise bien le français et s'applique à en améliorer encore la pratique tous les jours. Il s'est particulièrement bien intégré parmi les jeunes du canton de Vaud où il compte des amis de toutes les nationalités. Il a parfaitement compris les règles de vie commune valables en Suisse. A. est une personne très conviviale, toujours prête à aider les personnes en difficultés. Je sais que je peux compter sur lui si j'en ai besoin.

C'est donc de tout cœur que je soutiens sa démarche.

(…)"

-                                  une déclaration de l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest qui atteste qu'au 9 mai 2008, A. X.________ ne faisait pas l'objet de poursuite en cours et n'était pas sous le coup d'acte de défaut de biens après saisie.

D.                               Par décision du 10 juillet 2008, le SPOP a refusé de délivrer l'autorisation de séjour requise aux motifs que l'examen du dossier révélait que A. X.________ avait été condamné, le 6 avril 2004, pour contravention à la LStup et, le 19 mars 2008, pour rixe et contravention à la loi sur les sentences municipales, de sorte que des motifs de comportement s'opposaient à l'octroi d'une quelconque autorisation de séjour. Par surabondance, il était constaté que A. X.________ avait contracté une dette de 400 fr. environ envers l'EVAM.

E.                               A. X.________, par sa mandataire, a recouru contre cette décision en concluant à son annulation ainsi qu'à l'octroi d'un permis B humanitaire. Il allègue son excellente intégration socio-professionnelle. Il fait valoir que les condamnations pénales qui lui sont reprochées sont des petits délits facilement explicables par son âge et son sexe mais qu'il a pris conscience de ses erreurs et que plus aucun incident de la sorte ne s'est produit depuis. L'existence d'une dette envers l'EVAM est en outre contestée, eu égard aux indications que cet établissement a donnés au recourant lorsqu'il a voulu savoir si sa situation financière était à jour. Le recourant s'est en outre engagé à apporter la preuve de la régularisation de sa situation, aussitôt que les responsables de son dossier seraient de retour de vacances. Le recourant explique également qu'il est originaire de la ville de Mossoul, où la situation de violence généralisée en raison des tensions interethniques en fait une des villes iraquiennes les plus dangereuses. L'exécution d'un renvoi dans cette ville est inexigible.

Dans ses déterminations du 26 août 2008, le SPOP a conclu au rejet du recours qu'il déclare dirigé contre son refus de transmettre le dossier à l'Office fédéral des migrations (ODM). Il a rappelé que, depuis qu'il se trouve en Suisse, le recourant a été condamné à deux reprises, la deuxième condamnation, très récente, étant la plus significative. Même si ces condamnations ne sont pas d'une extraordinaire gravité, il existe un motif de révocation (comportement) qui s'oppose à la délivrance d'une quelconque autorisation à l'intéressé. Pour l'autorité intimée, il ne semble pas disproportionné d'exiger du recourant qu'il démontre clairement qu'il est capable de respecter l'ordre juridique suisse avant de lui accorder un permis B, par exemple, en l'invitant à présenter une nouvelle demande en ce sens au terme de son sursis pénal. Au surplus, la décision querellée n'empêche pas le recourant de continuer à résider en Suisse, de sorte qu'elle n'a que peu de conséquences négatives sur sa situation.

Dans le mémoire complémentaire du 29 septembre 2008 de sa mandataire, A. X.________ a exposé que sa situation financière auprès de l'EVAM, après moultes péripéties, était désormais à jour et a produit une attestation en ce sens de l'EVAM du 18 septembre 2008. Le recourant a obtenu des informations contradictoires sur le montant exact qu'il devait encore – de l'ordre de 92 fr. et non de 400 fr. comme allégué par l'autorité intimée – et tout n'est pas terminé, dès lors que l'EVAM doit encore vérifier que des montants n'aient pas été facturés à double au détriment du recourant.

F.                                Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, a remplacé la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE) du 26 mars 1931. Cette ancienne loi demeure applicable aux demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la LEtr. Telle n'est pas le cas de la demande du recourant, déposée le 27 mai 2008. C'est donc le nouveau droit qui s'applique.

2.                                A la suite du rejet de sa demande d'asile, le recourant est au bénéfice d'une admission provisoire (permis F). Comme le rappelle la décision de l'ODM citée dans l'état de fait, qui se réfère à l'art. 44 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31), c'est de cette manière que l'ODM règle les conditions de résidence lorsqu'il prononce le renvoi mais que celui-ci est illicite ou ne peut être raisonnablement exigée. L'admission provisoire est régie notamment par l'art. 83 LEtr qui a la teneur suivante:

Art. 83 Décision d’admission provisoire

1 L’office décide d’admettre provisoirement l’étranger si l’exécution du renvoi ou de l’expulsion n’est pas possible, n’est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée.

2 L’exécution n’est pas possible lorsque l’étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son Etat d’origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats.

3 L’exécution n’est pas licite lorsque le renvoi de l’étranger dans son Etat d’origine, dans son Etat de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international.

4 L’exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l’expulsion de l’étranger dans son pays d’origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale.

5 ...

6 L’admission provisoire peut être proposée par les autorités cantonales.

7 L’admission provisoire visée aux al. 2 et 4 n’est pas ordonnée dans les cas suivants:

a.  l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée en Suisse ou à l’étranger ou a fait l’objet d’une mesure pénale au sens des art. 64 ou 61 du code pénal;

b.  l’étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et à l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse;

c.  l’impossibilité d’exécuter le renvoi ou l’expulsion est due au comportement de l’étranger.

8 Le réfugié auquel l’asile n’est pas accordé en vertu des art. 53 ou 54 LAsi est admis provisoirement.

3.                                Dans un arrêt PE.2008.0014 du 5 mars 2008, le tribunal a jugé que le requérant d'asile dont la demande a été, comme en l’occurrence, rejetée définitivement et assortie d’une décision de renvoi exécutoire, ne peut engager de procédure visant à une autorisation de séjour, à moins qu’il n’y ait droit. Il s'est fondé pour cela sur l'art. 14 al. 1 LAsi. Constatant que selon l'art. 14 al. 4 LAsi, la personne concernée n’a qualité de partie que dans la procédure d’approbation de l’ODM, cet arrêt en a tiré la conclusion que l'art. 14 al. 4 LAsi prive la personne intéressée du droit de recourir contre la décision cantonale auprès de l'autorité cantonale de recours, si bien que le recours est irrecevable, nonobstant le fait que l'exclusion du contrôle judiciaire paraît inconciliable avec l'art. 29a Cst, ce dont l'art. 190 Cst empêche de tirer les conséquences (v. ég. l'ATF 2D_90/2008 du 9 septembre 2008, consid. 2.1 et les arrêts citées).

Appliquée au cas du recourant, cette jurisprudence devrait entraîner l'irrecevabilité du recours. Il convient toutefois d'examiner la portée de l'art. 14 LAsi.

4.                                On rappellera tout d'abord le texte de l'art. 14 LAsi:

Art. 14 Relation avec la procédure relevant du droit des étrangers

1 A moins qu’il n’y ait droit, le requérant ne peut engager de procédure visant l’octroi d’une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il dépose une demande d’asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, après le retrait de sa demande ou si le renvoi ne peut être exécuté et qu’une mesure de substitution est ordonnée.

2 Sous réserve de l’approbation de l’office, le canton peut octroyer une autorisation de séjour à toute personne qui lui a été attribuée conformément à la présente loi, aux conditions suivantes:

a.  la personne concernée séjourne en Suisse depuis au moins cinq ans à compter du dépôt de la demande d’asile;

b.  le lieu de séjour de la personne concernée a toujours été connu des autorités;

c.  il s’agit d’un cas de rigueur grave en raison de l’intégration poussée de la personne concernée.

3 Lorsqu’il entend faire usage de cette possibilité, le canton le signale immédiatement à l’office.

4 La personne concernée n’a qualité de partie que lors de la procédure d’approbation de l’office.

5 Toute procédure pendante déjà engagée en vue de l’octroi d’une autorisation de séjour est annulée par le dépôt d’une demande d’asile.

6 L’autorisation de séjour qui a été octroyée conserve sa validité et peut être prolongée conformément au droit des étrangers.

Il résulte clairement de l'art. 14 al. 1 LAsi que pendant une certaine période après le dépôt d'une demande d'asile, le requérant ne peut pas demander (sauf s'il y a un droit, hypothèse pour le moins peu fréquente) une autorisation de séjour. Il s'agit du principe dit de l'exclusivité de la procédure d'asile.

Il est en revanche plus délicat, en raison de la rédaction complexe de l'art. 14 al. 1 LAsi, de déterminer quand se termine la période durant laquelle une demande d'autorisation de séjour est exclue. A l'analyse, confirmée par l'examen du texte allemand, le texte de l'art. 14 al. 1 LASi s'articule de la manière suivante:

"A moins qu’il n’y ait droit, le requérant ne peut engager de procédure visant l’octroi d’une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers

● entre le moment où il dépose une demande d’asile et celui où il quitte la Suisse

●● suite à une décision de renvoi exécutoire,

●● après le retrait de sa demande

ou

● si le renvoi ne peut être exécuté et qu’une mesure de substitution est ordonnée."

 

Dans le texte allemand:

"Ab Einreichung des Asylgesuches

● bis zur Ausreise

●● nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung,

●● nach einem Rückzug des Asylgesuches

oder

● bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug

kann eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung."

En d'autres termes, l'art. 14 al. 1 LAsi envisage a contrario que le requérant d'asile peut demander une autorisation de séjour dans deux hypothèses, selon que le requérant quitte ou non la Suisse. La première est ainsi que le requérant quitte la Suisse, soit à la suite d'une décision de renvoi exécutoire, soit parce qu'il a retiré se demande d'asile. Dans la seconde hypothèse, le requérant ne quitte pas la Suisse mais l'interdiction de demander une autorisation de séjour ne dure que jusqu'au moment ("bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme") où une mesure de substitution (en principe l'admission provisoire) est ordonnée pour cause d'inexécutabilité du renvoi.

C'est pendant la période ainsi délimitée, qui correspond en somme à celle où la demande d'asile est encore pendante, que le requérant ne peut pas prendre l'initiative d'une demande d'autorisation de séjour. Seule peut prendre cette initiative l'autorité cantonale qui juge remplies les conditions de l'art. 14 al. 2 LAsi, mais le requérant n'a pas qualité de partie dans cette phase de procédure cantonale.

En l'espèce, le recourant a déjà fait l'objet d'une admission provisoire pour cause d'inexécutabilité du renvoi en date du 14 novembre 2005. Il ne tombe donc plus sous le coup de l'interdiction de demander une autorisation de séjour qui résulte de l'art. 14 LAsi. Cette demande est d'ailleurs expressément envisagée à l'art. 84 al. 5 LEtr, comme on le verra plus loin. En cela, la présente espèce se distingue de la situation examinée dans l'arrêt PE.2008.0014 du 5 mars 2008, où la demande d'asile avait aussi été rejetée définitivement et assortie d’une décision de renvoi exécutoire, mais sans que le recourant bénéficie d'une admission provisoire. On retiendra donc que si le requérant d'asile débouté est privé, tant qu'il n'a pas quitté la Suisse, de la possibilité de demander une autorisation de séjour (ou de contester son refus) en vertu l'art. 14 LAsi, cette disposition ne l'empêche pas de demander une autorisation de séjour s'il est mis au bénéfice d'une admission provisoire (voir encore, sur la possibilité de recourir néanmoins contre le refus d'une autorisation de séjour, l'hypothèse où l'intéressé peut invoquer le droit au respect de la vie privée et familiale de l'art. 8 CEDH, l'arrêt PE.2008.0166 du 23 octobre 2008).

5.                                Le recourant invoque l'art. 84 al. 5 LEtr qui sera cité plus loin. L'autorité intimée lui oppose des "motifs de comportement" et elle invoque dans la décision attaquée et dans sa réponse au recours l'art. 62 let. b et c LEtr. Cette disposition prévoit ce qui suit:

Art. 62 Révocation des autorisations et d’autres décisions

L’autorité compétente peut révoquer une autorisation, à l’exception de l’autorisation d’établissement, ou une autre décision fondée sur la présente loi, dans les cas suivants:

a   (..)

b   l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou a fait l’objet d’une mesure pénale prévue aux art. 64 ou 61 du code pénal1;

c   il attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse;

Cette disposition (qui prévoit des conditions dont pourrait aussi découler un refus de l'admission provisoire, art. 83 al. 7 LEtr) n'est en rien applicable car le recourant n'a pas été condamné à une peine privative de liberté de longue durée. En outre, si les faits qui sont à l'origine des deux condamnations relatées dans l'état de fait constituent effectivement une atteinte à la sécurité et à l'ordre publics en tant qu'il s'agit de violations des prescriptions légales (art. 80 OASA), celles-ci ne sont ni graves ni véritablement répétées.

6.                                L'art. 84 LEtr régit la fin de l'admission provisoire de la manière suivante:

Art. 84 Fin de l’admission provisoire

1 L’office vérifie périodiquement si l’étranger remplit les conditions de l’admission provisoire.

2 Si tel n’est plus le cas, il lève l’admission provisoire et ordonne l’exécution du renvoi ou de l’expulsion.

3 Si les motifs visés à l’art. 83, al. 7, sont réunis et qu’une autorité cantonale ou l’Office fédéral de la police en fasse la demande, l’office peut lever l’admission provisoire accordée en vertu de l’art. 83, al. 2 et 4, et ordonner l’exécution du renvoi.

4 L’admission provisoire prend fin lorsque l’intéressé quitte définitivement la Suisse ou obtient une autorisation de séjour.

5 Les demandes d’autorisation de séjour déposées par un étranger admis provisoirement et résidant en Suisse depuis plus de cinq ans sont examinées de manière approfondie en fonction de son niveau d’intégration, de sa situation familiale et de l’exigibilité d’un retour dans son pays de provenance.

L'art. 84 al. 5 LEtr ne figurait pas dans le projet du Conseil fédéral relatif à la LEtr (FF 2002 p. 3604, art. 79 du projet, p 3627) ni dans celui concernant la dernière modification de l'ancienne LSEE, liée à celle de la loi sur l'asile, où la teneur actuelle des dispositions sur l'admission provisoire trouve son origine. Initialement, le projet du Conseil fédéral prévoyait de faire bénéficier d'une admission pour raisons humanitaires le requérant d'asile débouté lorsque l'exécution de la décision de renvoi n'était pas licite ou raisonnablement exigible; il en allait de même, sous condition de détresse personnelle grave, en l'absence d'une décision exécutoire quatre ans après le dépôt de la demande d'asile. Seules étaient réduits à une simple admission provisoire - ceci sans changement par rapport au droit alors en vigueur - les requérants déboutés pour lesquels l'exécution de la décision de renvoi n'était pas possible (Projet du Conseil fédéral, FF 2002 p. 6455, art. 44 al. 2, 3 et 6 LAsi, que l'art. 14a LSEE du projet reprenait "par analogie" selon le Message du Conseil fédéral, FF 2002 p. 6424).

Le principe de l'admission pour raisons humanitaires des requérants déboutés leur aurait conféré le droit au regroupement familial et facilité la recherche de travail (voir la note de synthèse, à l'adresse http://www.parlament.ch/afs/data/f/rb/f_rb_20020060.htm, sur l'objet 02.060, Révision partielle de la loi sur l'asile). Le principe de l'admission pour raisons humanitaires a d'abord été accepté par le Conseil National mais la loi a été durcie au cours de débats et ce principe a finalement été refusé par les deux chambres (BO 2005 E 340-343, 17.03.2005; BO 2005 N 1158-1163, 26.09.2005). En revanche, le Conseil national a introduit l'art. 14b al. 3bis LSEE (identique à l'actuel art. 84 al. 5 LSEE cité ci-dessus) en faveur des étranger admis provisoirement qui résident en Suisse depuis plus de cinq ans (BO 2005 N 1211 s., 27.09.2005). Immédiatement après, dans le cadre des débats qui se déroulaient simultanément sur la LEtr, la règle de l'art. 14b al. 3bis LSEE a été insérée dans la LEtr à l'art. 84 al. 5 (art. 79 lors des débats, BO 2005 N 1246). Cette disposition a été présentée comme le pendant de l'art. 14 al. 2 LAsi (al. 1bis durant les débats) qui permet au canton d'octroyer (pendant la procédure d'asile comme on l'a vu ci-dessus) une autorisation de séjour à celui qui - entre autres conditions - séjourne en Suisse depuis cinq ans (intervention Fluri BO 2005 N 1212).

Il résulte de ce qui précède que le législateur n'a pas voulu accorder aux requérants d'asile déboutés une admission "humanitaire" sur le vu du simple constat que le renvoi est illicite ou ne peut pas être raisonnablement exigé. Il n'a pas voulu non plus de la délivrance d'une autorisation de séjour qui aurait été automatique après une certaine durée (par exemple, un amendement selon lequel "Après quatre années de séjour, la personne admise provisoirement a droit à une autorisation de séjour" a été rejeté lors de débats sur la LEtr (BO 2004 N 1125-1128, 16.06.04, art. 78 du projet). La portée de l'art. 84 al. 5 LEtr est néanmoins difficile à cerner, en particulier pour ce qui concerne le délai de cinq ans. Si l'on procède à une comparaison avec l'art. 14 al. 2 LAsi, qui est censé être le pendant de l'art. 84 al. 5 LEtr, on constate que pendant la procédure d'asile, l'art. 14 al. 2 LAsi fait de l'écoulement du délai de cinq ans - depuis le dépôt de la demande d'asile - une condition nécessaire pour que l'autorité cantonale puisse envisager l'octroi d'une autorisation de séjour. En bonne logique, dans le cadre de l'art. 84 al. 5 LEtr, le délai de cinq ans - de séjour en Suisse - devrait également faire obstacle, tant qu'il n'est pas échu, à l'examen d'une demande d'autorisation de séjour. Un séjour en Suisse de cinq ans serait alors une condition préalable à toute demande d'autorisation de séjour de la part d'un étranger au bénéfice d'une admission provisoire. Il n'est cependant pas certain que tel soit le sens de l'art. 84 al. 5 LEtr car l'art. 14 al. 1 LAsi évoqué plus haut n'interdit au requérant d'asile le dépôt d'une demande d'autorisation de séjour que jusqu'au moment où est prise une mesure de substitution, en général sous la forme d'une admission provisoire. La question peut rester ouverte en l'espèce car il n'est pas contesté que le recourant réside en Suisse depuis plus de cinq ans.

7.                                Parmi les critères énumérés par l'art. 84 al. 5 LEtr, on notera pour commencer que celui de l'exigibilité d'un retour dans le pays de provenance ne semble guère avoir de sens car l'admission provisoire présuppose déjà que le renvoi est illicite ou inexigible. Quant aux autres critères, à savoir le niveau d’intégration et la situation familiale, la question qui se pose est de savoir s'ils recouvrent les mêmes exigences que celles qui permettent de définir les cas individuels d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr (précisé par l'art. 31 OASA), ou s'ils créent, à l'échéance du délai de cinq ans de résidence en Suisse, une situation où l'examen d'une demande d'autorisation de séjour interviendrait de manière moins rigoureuse. En effet, un parallèle avec l'art. 14 al. 2 LAsi pourrait laisser à penser que la loi distingue le cas individuels "d'extrême gravité" de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, d'une part, et d'autre part le simple "cas de rigueur grave en raison de l'intégration poussée de la personne concernée", pour lequel les conditions de délivrance d'une autorisation de séjour seraient moins restrictives.

Telle n'est cependant pas la position que l'autorité fédérale a exprimée par voie réglementaire dans l'ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA, RS 142.201) du 24 octobre 2007: en effet, l'art. 84 al. 5 LEtr est énuméré dans la liste des dispositions auxquelles se réfère l'art. 31 OASA. Les directives de l'ODM (partie 5, "Séjour sans activité lucrative", disponibles à l'adresse http://www.bfm.admin.ch/bfm/fr/home/themen/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/auslaenderbereich/aufenthalt_mit_erwerbstaetigkeit.html) expliquent de même ce qui suit (ch. 5.5):

"L'art. 31 al. 1 OASA définit les critères déterminants pour la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité, au sens de l'art. 30 al 1 let.b LEtr. Ceux-ci sont également valables pour les autorisations de séjour accordées dans les cas individuels d'extrême gravité: - relevant du domaine de l'asile (art. 14 al. 2-4 LAsi); - suite à une dissolution de la famille (art. 5 al. 1 let.b LEtr); - pour les personnes admises provisoirement (art. 84 al. 4 LEtr) "

Une distinction entre le cas individuels "d'extrême gravité" de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, d'une part, et d'autre part le simple "cas de rigueur grave en raison de l'intégration poussée de la personne concernée" selon l'art. 84 al. 5 LEtr, pour lequel les conditions de délivrance d'une autorisation de séjour seraient moins restrictives, est inconnue de la pratique du tribunal de céans: ce dernier examine régulièrement sous l'angle des règles sur le cas d'extrême gravité (art. 31 OASA ou précédemment art. 13 let. f OLE) les demandes de transformation d'une admission provisoire en une autorisation de séjour (v. p. ex. PE.2008.0069 du 20 juin 2008; PE.2008.0083 du 19 mai 2008; PE.2007.0493 du 15 mai 2008; PE.2007.0333 du 23 octobre 2007; PE.2007.0140 du 28 août 2007). Cette pratique n'évoque presque jamais l'art. 84 al. 5 LEtr (voir toutefois PE.2007.0374 du 20 décembre 2007 qui évoque la disposition équivalente à l'époque de l'art. 14b al. 3bis LSEE). Dans un arrêt récent, le tribunal s'est référé sans autre aux directives de l'ODM citées ci-dessus pour exposer que les critères déterminants la reconnaissance d'un cas individuel d'une extrême gravité fixés à l'art. 31 al. 1er OASA sont notamment valables pour les autorisations de séjour accordées aux personnes admises provisoirement (PE.2008.0350 du 30 juin 2009).

Les commentateurs de l'art. 84 al. 5 LEtr considèrent également que l'art. 84 al. 4 LEtr ne constitue pas un fondement juridique indépendant pour la délivrance d'une autorisation de séjour et qu'il renvoie implicitement à l'art. 30 al. 1 lit. b LEtr sur les cas individuels d'une extrême gravité (Peter Bolzli, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Kommentar Migrationsrecht, note 10 ad art. 84 al. 5 LEtr). Il est vrai qu'ils poursuivent en exposant que l'obligation d'examiner les demandes "de manière approfondie" (dont ils relèvent qu'elle va pourtant de soi en tout temps) limiterait le pouvoir d'examen de l'autorité cantonale et que, puisque les intéressés remplissent la condition d'un long séjour et celle de l'inexigibilité du retour, les autres critères ne pourraient qu'exceptionnellement influencer négativement la pesée des intérêts, au point que l'autorisation de séjour devrait "in aller Regel" être délivrée (Bolzli, op. cit. note 11 ad art. 84 al. 5 LEtr). Il paraît difficile de suivre ce point de vue qui ne trouve pas d'appui dans le sens des termes utilisés par cette disposition. Il est d'ailleurs révélateur que dans un arrêt où il se réfère au commentaire cité, le Tribunal administratif fédéral n'en a retenu que la position selon laquelle l'art. 84 al. 5 LEtr concerne le traitement des demandes d'autorisation de séjour par les autorités cantonales et ne constitue pas une base légale indépendante pour la délivrance d'une autorisation de séjour (ATAF D-1745/2008 du 10 juillet 2008, consid. 5.3.3 in fine).

Quant au Tribunal fédéral, il ne semble pas non plus envisager la distinction évoquée ci-dessus. Parmi les cas auxquels l'art. 31 OASA se réfère, il semble ne réserver un traitement particulier qu'à l'art. 50 al. 1 let. b LEtr (subsistance du droit à l'autorisation de séjour, après dissolution de la famille, en présence de raisons personnelles majeures), qui seul confère un droit (ATF 2C_216/2009 du 20 août 2009; selon cet arrêt, il n'est pas évident que les critères permettant d'admettre l'existence de raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr se recoupent toujours avec ceux justifiant d'autoriser un étranger à résider en Suisse même sans droit, dans des cas d'extrême gravité; l'arrêt renonce cependant à élucider plus avant la question du lien entre les critères énumérés à l'art. 31 OASA et l'art. 50 al. 1 let. b LEtr).

Il faut donc se fonder, pour statuer sur une demande d'autorisation de séjour présentée à l'issue du délai de cinq ans de séjour en Suisse selon l'art. 84 al. 5 LEtr, sur les mêmes critères que ceux qui peuvent conduire à la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité.

8.                                L'art. 31 OASA définit la notion de cas individuel d'extrême gravité de la manière suivante à son alinéa premier:

Une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d’extrême gravité. Lors de l’appréciation, il convient de tenir compte notamment:

a   de l’intégration du requérant;

b   du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant;

c   de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants;

d   de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation;

e   de la durée de la présence en Suisse;

f    de l’état de santé;

g   des possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance.

L'art. 30 al. 1 let. b LEtr s’apparente à l’art. 13 let. f de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008 (arrêt PE.2008.0093 du 16 avril 2008). Selon la jurisprudence y relative, cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel; les conditions à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte, pour lui, de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas nécessairement que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (ATF 124 II 112 consid. 2 et la jurisprudence citée). A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers  (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41/42; 128 II 200 consid. 4 p. 208; 124 II 110 consid. 2 p. 111ss, et les arrêts cités; ATAF 2007/16 consid. 5.2).

En l'espèce, le recourant est en Suisse depuis six ans, ce qui représente une certaine durée mais ne dépasse guère la durée minimale de cinq ans avant laquelle, si le demande d'asile était toujours pendante, la question d'une autorisation de séjour n'aurait même pas pu se poser. Il n'y a rien à redire à sa situation financière ni à sa participation à la vie économique puisqu'il exerce une activité salariée, ne dépend pas de l'aide sociale et n'a pas de dettes. En revanche, du point de vue du respect de l'ordre juridique, sa situation est entachée de deux condamnations mais il est vrai que l'une est bénigne tandis que la seconde, celle encourue pour participation à une rixe, a également été qualifiée de "gravité relative" dans le jugement qui le condamne à trente jours-amende avec sursis et 450 francs d'amende immédiate. Pour le surplus, la situation familiale du recourant n'est en rien délicate puisqu'il n'est pas marié et n'a pas d'enfants, et il est jeune et en bonne santé. En définitive, même si son intégration semble bonne, sa situation n'est pas constitutive d'une détresse personnelle et il faudrait pour le moins que son comportement soit irréprochable pour que l'octroi d'une autorisation de séjour entre en considération. Dans ces conditions, l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant, comme elle l'expose dans sa réponse au recours, qu'il ne semble pas disproportionné d'exiger du recourant qu'il démontre clairement qu'il est capable de respecter l'ordre juridique suisse avant de lui accorder un permis B, par exemple en l'invitant à présenter une nouvelle demande à l'issue de son sursis pénal.

9.                                Vu ce qui précède, le recours est rejeté aux frais du recourant, qui n'a pas droit à des dépens.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du SPOP du 10 juillet 2008 est maintenue.

III.                                Un émolument de 300 (trois cents) francs est mis à la charge du recourant.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 30 septembre 2009

 

Le président :                                                                                            La greffière:


Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.