TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 14 octobre 2008
Composition	M. Xavier Michellod, président; M. Guy Dutoit et M. Antoine Thélin, assesseurs ; Mme Magali Gabaz, greffière

 

Recourants

1.

X._______________, à 1.*************,

 

2.

Y._______________, à 1.*************,

 

3.

Z._______________, à 1.*************,

 

4.

A._______________, à 1.*************

 

5.

B._______________, à 1.*************, dont le conseil commun est l¿avocat Jean-Pierre MOSER, à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours X._______________ et consorts c/ décision du Service de la population (SPOP) du 29 juillet 2008 déclarant leur demande de réexamen irrecevable

 

Vu les faits suivants

A.                                X._______________, ressortissant serbe (Kosovo), né le 25 janvier 1978, est entré en Suisse le 26 août 1993 pour y rejoindre son père. Il a obtenu le 3 septembre 1993 une autorisation de séjour par regroupement familial, permis régulièrement renouvelé par la suite.

Par jugement du 3 avril 2001 de la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois, X._______________ a été condamné à 33 mois d'emprisonnement pour vol, tentative de vol, violation de domicile, dommages à la propriété, induction de la justice en erreur, entrave à l'action pénale, vol d'usage, actes d'ordre sexuel avec des enfants, contraintes sexuelles et viol. Le recours déposé contre ce jugement a été rejeté par le Tribunal fédéral le 28 août 2001. Le 5 avril 2002, le prénommé a encore été condamné par le Juge d'instruction du canton de Fribourg à quinze jours d'emprisonnement, peine partiellement complémentaire à la précédente, pour appropriation illégitime, tentative d'utilisation frauduleuse d'un ordinateur, tentative d'escroquerie, escroquerie et faux dans les titres. Il a été mis en régime de semi-liberté depuis le mois de janvier 2003 et libéré conditionnellement le 6 juillet 2003.

Par décision du 17 juin 2003, le Service de la population et des migrants du canton de Fribourg (ci-après : SPOMI) a rejeté la requête de renouvellement de l'autorisation de séjour de X._______________ et a prononcé son expulsion du territoire suisse pour une durée indéterminée. Cette décision a été confirmée le 27 octobre 2003 par le Tribunal administratif fribourgeois. L'intéressé a quitté le territoire suisse le 26 mai 2004.

B.                               Le 10 février 2006, X._______________ a épousé, au Kosovo, Y.________________, ressortissante serbe (Kosovo), née le 19 février 1982, titulaire d'un permis d'établissement et avec laquelle il a eu trois enfants nés le 18 mars 1999, le 3 janvier 2001 et le 27 octobre 2006.

Le 15 mars 2006, Y._______________ a requis une autorisation de séjour par regroupement familial pour son époux, afin qu'il puisse venir vivre en Suisse auprès d'elle et de ses enfants pour les aider, notamment financièrement.

Par décision du 31 août 2006, le Service de la population (ci-après : SPOP) a refusé de délivrer une autorisation d'entrée, respectivement de séjour, en faveur de X._______________, aux motifs que ce dernier était sous le coup d'une mesure d'expulsion du territoire suisse d'une durée indéterminée et que son comportement, ainsi que l'intérêt de la sécurité publique, ne justifiaient dans tous les cas pas d'autoriser l'entrée, respectivement le séjour, en Suisse de l'intéressé. Cette décision a été confirmée par la cour de céans (anciennement Tribunal administratif [TA]) par arrêt du 14 mai 2007 (TA PE.2007.0083). Il a en substance été constaté que l'intérêt public à maintenir éloigné un délinquant ayant enfreint gravement l'ordre public l'emportait sur les intérêts privés de celui-ci et de sa famille à ce qu'ils puissent vivre ensemble en Suisse. Les arguments de la recourante, soit le jeune âge de X._______________ lors de la commission des infractions, le fait qu'il ait changé depuis et la naissance de leur troisième enfant, n'étaient en effet pas suffisants pour primer les intérêts publics à l'éloignement de X._______________ du territoire suisse.

C.                               Le 18 juin 2007, X._______________ a déposé une demande de réexamen de la décision fribourgeoise du 17 juin 2003 auprès de l'autorité qui l'avait rendue et a requis la levée de l'interdiction d'entrée prononcée à son encontre. A l'appui de sa demande, il a invoqué, en raison de sa situation personnelle, la nécessité d'une nouvelle pesée des intérêts public et privé qui avait conduit à son éloignement de Suisse. Selon lui, le fait que toute sa famille (épouse et enfants) et ses proches parents (père, mère, frères et s¿urs) résidaient dans notre pays de longue date, l'écoulement du temps depuis la commission des infractions, les années qu'il avait déjà passées en Suisse avant son expulsion et le poste de travail qui lui était assuré dans l'entreprise de son frère, devaient conduire à privilégier son intérêt privé à résider en Suisse à celui public. Il en allait de même des faits nouveaux qu'étaient son mariage avec Y._______________ et la naissance de son troisième enfant. L'autorité fribourgeoise s'est déclarée incompétente en raison de la domiciliation de la famille du recourant dans le canton de Vaud. Elle a donc transmis la requête au SPOP.

Par décision du 2 août 2007, le SPOP a refusé d'entrer en matière sur la demande de réexamen. Il a notamment constaté qu'aucun fait nouveau et pertinent n'était invoqué par X._______________ depuis la décision de refus du 31 août 2006, confirmée par arrêt du 14 mai 2007. Le recours interjeté par X._______________ à l'encontre de cette décision a également été rejeté par arrêt de la cour de céans du 17 décembre 2007 (PE.2007.0412), dans lequel il a été retenu que c'était à juste titre que l'autorité intimée avait considéré la demande du 18 juin 2007 à l'autorité fribourgeoise comme une demande de réexamen de l'arrêt du 14 mai 2007, le SPOP n'étant pas habilité à revoir une décision fribourgeoise. Les juges de céans ont en outre considéré que les faits nouveaux invoqués par le recourant l'étaient par rapport à la décision fribourgeoise du 17 juin 2003 et non par rapport à ceux retenus dans la décision du SPOP du 31 août 2006 et dans l'arrêt du 14 mai 2007, de sorte que les conditions d'un réexamen n'étaient pas remplies.

Dans l'intervalle, X._______________ a été refoulé vers son pays d'origine le 29 novembre 2007.

D.                               X._______________ est revenu illégalement en Suisse à fin mars 2008 et s'est installé auprès de son épouse et de ses enfants à 1.*************. Cette commune lui a délivré une attestation de résidence le 9 juin 2008.

Le 15 avril 2008, X._______________ a déposé auprès du SPOP une nouvelle demande de regroupement familial invoquant le domicile de sa femme et de ses enfants en Suisse, ainsi que la nécessité pour lui d'être auprès de sa famille, son épouse souffrant de graves problèmes de santé.

Le 18 juin 2008, lors d'un contrôle de la circulation routière, X._______________ a été interpellé en raison de son séjour illégal en Suisse. Un rapport sur cette interpellation a été transmis au SPOP.

E.                               Par décision du 29 juillet 2008, le SPOP, considérant la requête du 15 avril 2008 comme une seconde demande de réexamen, l'a déclarée irrecevable et a requis X._______________ qu'il quitte immédiatement le territoire suisse. Le SPOP a estimé que les arguments soulevés à l'appui de la demande de réexamen étaient déjà connus de lui-même et de la cour de céans lors des précédentes procédures entreprises et qu'ainsi aucun fait nouveau, pertinent et inconnu ne justifiait d'entrer en matière sur la demande de réexamen.

Par acte motivé du 20 août 2008, X._______________, sa femme et ses enfants ont interjeté recours contre cette décision concluant, avec dépens, à son annulation et à l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de X._______________, subsidiairement au renvoi de la cause au SPOP pour qu'il instruise sur la requête du 15 avril 2008 et rende une décision sur le fond. A l'appui de leur recours, ils soutiennent que les conditions d'application de l'article 8 paragraphe 2 CEDH ne sont actuellement plus remplies. X._______________ n'est plus un danger pour l'ordre public suisse et sa présence dans notre pays est nécessaire pour sa famille (au sens large et étroit), l'entreprise familiale créée par sa femme, ainsi que pour son fils, issu d'un premier lit, qui a à nouveau été autorisé à séjourner dans le Canton de Fribourg, et qu'il voit régulièrement depuis son retour en Suisse en mars 2008. Ils allèguent en outre que la décision attaquée viole l'article 13 CEDH en ce sens que le SPOP aurait dû réexaminer le cas de X._______________ vu qu'il soulevait une atteinte à l'article 8 CEDH et non lui opposer une décision d'irrecevabilité. Les recourants ont également produit un lot de pièces, qui seront reprises dans la partie en droit ci-après, dans la mesure utile.

L'autorité intimée a produit son dossier et n'a pas été invitée à se déterminer.

Les recourants ont effectué l'avance de frais dans le délai imparti.

Dans un courrier du 21 août 2008, les recourants ont encore relevé que, depuis l'entrée en vigueur le 1^er janvier 2008 de la nouvelle loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (ci-après: LEtr; RS 142.20), l'interdiction d'entrer en Suisse dont est frappé X._______________ est dépourvue de base légale et que, dès lors, le SPOMI, qui a prononcé cette interdiction, ne pourra que constater qu'elle a perdu tout effet.

Les parties ont été informées de la composition de la cour qui a délibéré par voie de circulation et sans autre mesure d¿instruction, selon la procédure simplifiée de l¿article 35a de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après: LJPA ; RSV 173.36).

Les arguments des recourants seront repris dans la mesure utile.

Considérant en droit

1.                                Aux termes de l'article 4 alinéa 1 LJPA, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi notamment compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP rendues en matière de police des étrangers.

2.                                D'après l'article 31 alinéa 1 LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. Déposé en temps utile, il satisfait également aux conditions formelles énoncées à l'article 31 alinéa 2 et 3 LJPA; le recours est donc recevable. Par ailleurs, le recourant X._______________, en tant que destinataire de la décision attaquée, a manifestement la qualité pour recourir au sens de l'article 37 alinéa 1 LJPA, tout comme sa femme et ses enfants, qui sont atteints par la décision attaquée et ont un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.                                En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, la Cour de droit administratif et public n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). L'ancienne loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (aLSEE), tout comme la LEtr, ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par la cour de céans.

Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307 consid. 2).

4.                                La demande de réexamen qui a conduit à la décision attaquée ayant été déposée le 15 avril 2008, la présente cause est régie par la LEtr, entrée en vigueur le 1^er janvier 2008 (art. 126 al. 1 LEtr).

Il convient d'examiner si c'est à juste titre que l'autorité intimée a refusé d'entrer en matière sur la demande de réexamen du recourant X._______________.

a) Le Tribunal fédéral a déduit de l'art. 4 aCst. l'obligation pour l'autorité administrative de se saisir d'une demande de réexamen si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants ("erheblich") qu'il ne connaissait pas lors de la première décision ou dont il ne pouvait se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque, ou encore si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable ("wesentliche Änderung") depuis la première décision (notamment ATF 109 Ib 246 consid. 4a; 113 Ia 146 consid. 3a, JT 1989 I 209; 120 Ib 42 consid. 2b; 124 II 1 consid. 3a et ATF du 14 avril 1998, ZBl 1999 p. 84 consid. 2d). La seconde hypothèse permet en particulier de prendre en compte un changement de circonstances ou de droit et d'adapter en conséquence une décision administrative correcte à l'origine. La modification des circonstances rend, pour ainsi dire, la décision subséquemment viciée. L'autorité de chose décidée attachée à la décision administrative entrée en force se fondant uniquement sur la situation de fait et de droit au moment où elle a été rendue, il ne s'agit dans ce cas non pas tant d'une révision au sens procédural du terme que d'une adaptation aux circonstances nouvelles. Le requérant doit donc invoquer des faits qui se sont réalisés après le prononcé de la décision attaquée ("echte Noven"), plus précisément après l'ultime délai dans lequel, suivant la procédure applicable, ils pouvaient encore être invoqués (clôture de l'instruction; Moor, Droit administratif, vol. II: Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 1991, p. 230; Koelz/Haener, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2^ème éd., Zurich 1998, n^os 426, 429, 438 et 440; Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Francfort-sur-le-Main 1996, n° 1199). Cette hypothèse ne concerne naturellement que les décisions aux effets durables ("Dauerverfügung"; Moor, op. cit., p. 230; Koelz/Haener, op. cit., n° 444), ce qui est le cas, comme en l'espèce, d'une décision réglementant le statut d'une personne au regard des règles de police des étrangers (arrêt du tribunal administratif bernois du 8 octobre 1992, JAB 1993, p. 244 consid. 2a).

b) Dans les deux hypothèses qui viennent d'être mentionnées, les faits invoqués doivent être importants, c'est-à-dire de nature à entraîner une modification de l'état de fait à la base de la décision et, ainsi, une décision plus favorable au requérant; autrement dit, ils doivent être susceptibles d'influencer l'issue de la procédure. Il en va de même des moyens de preuve dans la première hypothèse, qui sont importants dans la mesure où l'on peut supposer qu'ils eussent amené à une décision différente s'ils avaient été connus à temps (s'agissant des art. 136 let. d, 137 let. b aOJ, ATF 122 II 17 consid. 3; 121 IV 317 consid. 2; s'agissant de l'art. 66 al. 2 let. a PA, ATF 110 V 138 consid. 2; 108 V 170 consid. 1; JAAC 60.38 consid. 5; Moor, op. cit., p. 230; Rhinow/Koller/Kiss, op. cit., n° 1431). La jurisprudence souligne toutefois que les demandes de nouvel examen ne sauraient servir à remettre continuellement en question des décisions administratives, ni surtout à éluder les dispositions légales sur les délais de recours (ATF 109 précité consid. 4a).

c) Quant à la procédure, l'autorité administrative saisie d'une demande de réexamen doit dans un premier temps contrôler si les conditions requises pour l'obliger à statuer sont remplies (compétence, qualité pour agir, allégation d'un fait nouveau ou production d'un moyen de preuve important, etc.). Si elle déclare la requête recevable, elle doit, dans un second temps, entrer en matière et examiner la réalité du motif invoqué (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Berne 1997, n° 3 ad art. 57, p. 396).

d) L'article 13 CEDH prévoit que toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la convention ont été violés, a droit à l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l'exercice de leurs fonctions officielles.

Selon la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l'Homme (ci‑après: CourEDH) (cf. notamment arrêt de la CourEDH du 5 février 2002, Conka c. Belgique, Recueil CourEDH 2002-I p. 47), l'article 13 de la convention garantit l'existence en droit interne d'un recours permettant de s'y prévaloir des droits et libertés de la convention tels qu'ils peuvent s'y trouver consacrés. Cette disposition a donc pour conséquence d'exiger un recours interne habilitant à examiner le contenu d'un "grief défendable" fondé sur la convention et à offrir le redressement approprié. La portée de l'obligation que l'article 13 CEDH fait peser sur les états contractants varie en fonction de la nature du grief du requérant. Toutefois, le recours exigé par l'article 13 CEDH doit être "effectif" en pratique comme en droit. L' "effectivité" d'un recours au sens de cet article ne dépend pas de la certitude d'une issue favorable pour le requérant. De même, l' "instance" dont parle cette disposition n'a pas besoin d'être une institution judiciaire, mais alors ses pouvoirs et les garanties qu'elle présente entrent en ligne de compte pour apprécier l'effectivité du recours s'exerçant devant elle. En outre, l'ensemble des recours offerts par le droit interne peut remplir les exigences de l'article 13 CEDH, même si aucun d'eux n'y répond en entier à lui seul.

e) En l'espèce, c'est à juste titre que l'autorité intimée a considéré la requête du 15 avril 2008 comme une seconde demande de réexamen et également à juste titre qu'elle l'a déclarée irrecevable en l'absence de faits nouveaux. En effet, les arguments principaux (écoulement du temps, changement du comportement de X._______________, domicile de la famille de X._______________ en Suisse, etc.) dont les recourants se prévalent ont déjà été allégués et examinés dans le cadre de la décision du 31 août 2006, confirmée par arrêt de la cour de céans le 14 mai 2007. Ils sont en outre identiques à ceux invoqués dans la première procédure de réexamen. Ainsi, il est patent que les conditions d'un réexamen ne sont pas remplies.

En outre, au vu des règles particulières attachées à la pratique du réexamen, l'on ne voit pas en quoi l'autorité intimée aurait violé l'article 13 CEDH. La supposée violation de l'article 8 CEDH que le recourant X._______________ invoque aujourd'hui a déjà largement été examinée dans la décision de 2006, confirmée sur recours en 2007. La pesée des intérêts nécessaire à une application de l'article 8 paragraphe 2 CEDH a également été opérée à ce moment-là. Dès lors, le recourant a pu jouir d'un recours effectif au sens de l'article 13 CEDH. En alléguant que l'autorité intimée aurait dû à tout le moins entrer en matière sur sa demande de réexamen pour vérifier si les conditions d'application de l'article 8 paragraphe 2 CEDH étaient toujours remplies conformément à l'article 13 CEDH, les recourants vident de sa substance la procédure de réexamen qui, on le rappelle, ne doit pas servir à remettre continuellement en question une décision entrée en force. En l'occurrence, c'est bien ce que cherchent à faire les recourants en déposant régulièrement des demandes de réexamen qui ne contiennent pas de faits nouveaux, si ce n'est l'écoulement du temps depuis les dernières infractions commises par X._______________. A ce propos, le Tribunal fédéral a rappelé que l'écoulement du temps depuis la commission des infractions prises en considération dans la décision finale ne peut pas justifier à lui seul le réexamen de ladite décision sous l'angle de l'article 8 CEDH; il doit, pour cela, s'accompagner à tout le moins d'un changement de comportement de l'intéressé durant cette période (ATF 2C_516/2007 du 4 février 2008 consid. 7.1), ce qui n'a manifestement pas été démontré dans le cas présent. Les seules déclarations du recourant X._______________ ou de sa femme ne constituent pas un moyen de preuve suffisant à établir ce changement de comportement. Dans toutes ses démarches, le recourant X._______________ semble oublier la gravité des actes qui ont conduit à sa condamnation pénale, soit notamment un viol et des actes d'ordre sexuel avec des enfants. Dans un tel cas, les preuves d'un changement de l'intéressé, conjugué à l'écoulement du temps, ne peuvent être de simples déclarations, mais bien plus des éléments d'une force probante certaine.

L'on ne peut pas plus retenir à titre d'éléments nouveaux le fait que la proche famille de X._______________ (père, mère, frère et s¿ur) détienne une autorisation de séjour en Suisse. Il est toujours ressorti de la procédure que le recourant était venu rejoindre son père en Suisse en août 1993 et les pièces produites démontrent qu'il en est de même de sa mère et sa s¿ur. La présence de cette proche famille en Suisse était déjà réalisée au moment de la décision de 2006 et aurait pu être invoquée à ce moment-là. Dès lors, ce fait, que l'on peut qualifier de pseudo-nova, ne constitue pas un motif de réexamen au vu des règles en la matière. De toute manière, il ne serait pas suffisant à justifier l'octroi d'une autorisation de séjour à X._______________, pas plus que l'autorisation de séjour accordée à son fils, issu d'un premier lit. L'exercice du droit de visite de X._______________ sur ce dernier ne découle que d'un retour illégal en Suisse du recourant et c'est faire preuve de mauvaise foi que de s'en prévaloir dans le cadre du présent recours. Finalement, aucun élément ne prouve que l'état de santé de la recourante Y._______________ serait préoccupant, ni d'ailleurs qu'il se serait modifié depuis 2006. Cet élément n'est ainsi pas plus pertinent que ceux précédemment invoqués.

Partant, c'est à juste à titre que l'autorité intimée a déclaré la demande de réexamen du 15 avril 2008 irrecevable, faute de faits nouveaux.

5.                                L'on précisera encore que l'argumentation tenue par les recourants dans leur courrier du 21 août 2008 n'a pas à être examinée dans le cadre du présent recours, la cour de céans n'étant pas compétente sur ce point. De toute manière, l'interdiction d'entrée en Suisse dont fait l'objet le recourant n'est pas le seul élément qui avait conduit le SPOP et la cour de céans a rejeté sa demande de regroupement familial en 2006, respectivement 2007 pour l'arrêt sur recours. Si cette interdiction venait à tomber, l'on ne peut affirmer que ce fait suffirait à admettre une demande de réexamen. Quoi qu'il en soit, cette interdiction est en l'état toujours prononcée.

6.                                Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision du 29 juillet 2008 confirmée.

Les frais sont mis à la charge des recourants qui ont succombé et il n¿est pas alloué de dépens (art. 55 LJPA).

Il appartiendra au SPOP de fixer à X._______________ un nouveau délai de départ pour quitter le territoire vaudois et de s'assurer de son exécution.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision rendue le 29 juillet 2008 par le Service de la population est confirmée.

III.                                Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge des recourants.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 14 octobre 2008

 

Le président:                                                                                             La greffière:

 

 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.