TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 17 novembre 2008
Composition	Mme Danièle Revey, présidente; M. Guy Dutoit et M. Jean-Claude Favre, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.

 

Recourante

AX.________, à 1********, représentée par La Fraternité, par Francisco Merlo, à Lausanne,

  

autorité intimée

Service de la population (SPOP),

  

 

Objet
	Recours AX.________ c/ décision du SPOP du 2 septembre 2008 (décidant de son renvoi ainsi que de celui de son fils BXY.________)

 

Vu les faits suivants

A.                                Le 8 juillet 2008, la responsable du secteur Nord & Ouest et Aide d'urgence de l'Etablissement vaudois d'accueil des migrants (EVAM) a informé le Service de la population (SPOP) qu'AX.________, ressortissante brésilienne née le 3 février 1970, et son fils BXY.________, même origine, né le 4 septembre 1992, allaient venir dans les locaux du SPOP, accompagnés d'un assistant social du Centre Social Protestant (CSP) en vue de solliciter l'aide d'urgence. A cette occasion, la responsable précitée a requis le SPOP de leur attribuer une place au Centre ******** à 1********, l'enfant étant scolarisé dans cette localité.

Le 10 juillet 2008, AX.________ s'est effectivement présentée au SPOP sur recommandation du CSP et a signé la déclaration suivante:

"Je suis arrivée en Suisse avec mon enfant le 6 novembre 2006. C'est le père de mon enfant, titulaire d'un permis C qui a payé les billets d'avion et qui a fait toutes les démarches pour que nous venions en Suisse. J'ai vécu environ 1 an avec lui. Il m'a mal traitée et je me suis rendue au Foyer Malley Prairie durant 1 mois. Puis, j'ai séjourné chez des amis.

Une procédure civile en vue d'obtenir une pension en faveur de mon enfant est en cours, j'ai un avocat qui s'occupe de cela. Maintenant, je suis dans une situation de déprime voire de dépression, je veux terminer cette procédure en vue de l'obtention d'une décision concernant la pension alimentaire, puis je désire retourner au Brésil.

Je vous donne mon accord pour photocopier les 2 passeports en ma possession: mon passeport et celui de mon fils.

Vous avez attiré mon attention sur le fait que mon séjour est illégal et que je vais recevoir une décision à ce propos.

Vous m'avez indiqué la possibilité de prendre contact avec le CVR, le Conseil en vue du retour afin de planifier mon retour au Brésil."

Le 5 août 2008, le SPOP a imparti à AX.________ un délai de départ au 30 septembre 2008 pour quitter le pays où elle séjournait avec son fils de manière irrégulière, après lui avoir donné connaissance de la teneur de l'art. 64 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20).

Agissant au nom de l'intéressée et de son fils, le CSP a demandé le 7 août 2008 au SPOP de rendre une décision formelle assortie des voie et délai de recours.

B.                               Par décision du 2 septembre 2008, le SPOP a ordonné le renvoi immédiat de Suisse d'AX.________ et de son fils, en se référant à l'art. 64 LEtr. Ce prononcé précise que si les intéressés ne devaient pas se conformer à cet ordre de départ, leur détention administrative en vue de refoulement pourrait être décidée.

C.                               Par acte du 5 septembre 2008, AX.________ et son fils BXY.________ ont saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours dirigé contre la décision de renvoi du SPOP, concluant implicitement à l'annulation de cette décision et expressément à l'octroi d'une autorisation de séjour par regroupement familial avec le père du recourant.

Les recourants invoquent l'art. 8 CEDH en se prévalant de la relation de l'enfant avec son père. En outre, ils se plaignent implicitement de l'insuffisance de motivation de la décision attaquée. Ils ont produit une lettre du 4 septembre 2008 émanant de CY.________, père de BXY.________, dont le contenu est le suivant:

" Madame, Monsieur,

En 2006, j'ai demandé à mon fils et à sa mère, de venir en Suisse me rejoindre.

En effet à plusieurs reprises, durant les 14 dernières années, nous avons tenté, Mme AX.________, de créer un foyer où nous pourrions élever notre enfant ensemble.

Malheureusement, pour des raisons de réseau familial, cela n'a pas été possible.

En les faisant venir en Suisse, je pensais que loin de nos familles, nous aurions enfin une chance de vivre ensemble.

Jusqu'à présent, je n'ai pas pu m'occuper de B.________ comme je l'aurai souhaité. Même si nous avons beaucoup de problème relationnel avec la mère, j'estime que la relation entre B.________ ne doit pas en pâtir.

Maintenant, que nous avons pu recréer une relation forte, il m'est totalement impossible de le perdre à nouveau. B.________ a besoin de moi. Nous nous aimons et nous avons besoin l'un de l'autre.

Je vous supplie de ne pas renvoyer mon fils et sa mère.

Subsidiairement, je suis en train de réunir les preuves de notre relation, entre autre le paiement de la pension.

Dans l'attente de votre réponse, je vous prie  (…)

D.                               L'avis d'enregistrement du recours du 8 septembre 2008 a accordé provisoirement l'effet suspensif au recours.

E.                               A la demande du tribunal, le dossier du père du recourant a été produit et versé au dossier de la présente cause. Il en résulte ce qui suit:

CY.________, ressortissant brésilien né le 19 janvier 1970, est entré en Suisse le 17 juillet 1997 pour y rejoindre son épouse DZ.________, ressortissante portugaise au bénéfice d'un permis d'établissement. Lors de son arrivée, il a mentionné l'existence de son fils BXY.________, issu d'un précédent mariage. Il a indiqué à cette occasion que son fils ne viendrait en Suisse qu'au titre de touriste. Depuis lors, CY.________ a séjourné en Suisse au bénéfice d'un permis B régulièrement renouvelé. De l'union du couple YZ.________ est née une enfant, E.________, le 28 juillet 1999. Leur divorce prononcé le 8 mai 2003 est définitif et exécutoire depuis le 2 décembre 2003. Fin mai 2007, CY.________ a requis l'octroi d'un permis d'établissement et a fait part de son intention de déposer une demande de permis pour son fils de 14 ans; il a exposé qu'il n'était pas marié avec la mère. Le 17 mai 2008, CY.________ a obtenu la délivrance d'un permis C. Aucune demande de regroupement familial n'a été déposée par l'intéressé en faveur de son fils BXY.________.

F.                                Le 12 septembre 2008, la juge instructeur a invité l'autorité intimée à se déterminer sur la demande de regroupement familial du 4 septembre 2008.

Dans sa réponse au recours du 24 septembre 2008, l'autorité intimée a relevé que la recourante n'était pas mariée avec le père de son enfant et que les intéressés ne faisaient pas davantage ménage commun de sorte que ni l'autorisation de séjour par regroupement familial ni l'autorisation de séjour pour les couples concubins n'entraient en considération. En revanche, sous l'angle de l'art. 8 CEDH, le SPOP a requis la mise en œuvre de mesures d'instruction complémentaires relatives à la relation du père avec son enfant notamment.

Accédant à la demande de l'autorité intimée, la juge instructeur a écrit le 26 septembre 2008 à CY.________ ce qui suit:

"(…)

Un délai au 13 octobre 2008 vous est imparti pour:

- indiquer les raisons pour lesquelles vous n'avez pas déposé de demande de regroupement familial plus tôt, compte tenu du fait que vous séjournez en Suisse depuis 1997;

- indiquer de quelle nature était la relation entre vous-même et l'enfant avant la venue en Suisse de ce dernier, au-delà de simples lettres et visites lors de vacances;

- transmettre les documents suivants:

- tout élément/pièce de nature à démontrer la fréquence de vos visites à l'enfant et l'intensité de votre relation;

- pièces attestant des versements que vous avez effectués en faveur de votre fils et de la mère de celui-ci;

- copie de la convention d'entretien réglant le droit de garde et la contribution d'entretien en faveur de l'enfant, à défaut indiquer où en est la procédure relative à la pension de l'enfant (justificatifs à l'appui).

(…)"

Les recourants ont également été invités, dans le délai ci-dessus, à répondre à ces réquisitions. Ni ceux-ci ni CY.________ n'y ont donné suite.

G.                               Dans l'intervalle, soit le 7 octobre 2008, la juge instructeur a dispensé les recourants de verser une avance de frais.

H.                               Le tribunal a statué en l'état, par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                a) L'art. 64 LEtr prévoit ce qui suit:

" ¹ Les autorités compétentes renvoient l'étranger de Suisse sans décision formelle dans les cas suivants:

a.     il n'a pas d'autorisation alors qu'il y est tenu;

b.    il ne remplit plus les conditions d'entrée en Suisse (art. 5) pendant un séjour non soumis à autorisation.

² Sur demande immédiate, l'autorité compétente rend une décision. Celle-ci peut faire l'objet d'un recours dans les trois jours après sa notification. Le recours n'a pas d'effet suspensif. L'autorité de recours décide dans les 10 jours de la restitution de l'effet suspensif.

³ Lorsque l'étranger attente de manière grave et répétée à la sécurité et l'ordre publics, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure, le renvoi est immédiatement exécutoire."

L'art. 5 al. 1 let. b LEtr précise que pour entrer en Suisse, tout étranger doit disposer de moyens financiers nécessaires à son séjour. L'alinéa 3 de cette disposition indique encore que si l'étranger entend exercer une activité lucrative, mais n'est pas soumis à l'obligation de visa, il doit être muni d'une assurance d'autorisation de courte durée ou de séjour pour entrer en Suisse.

L'art. 10 LEtr prévoit que tout étranger peut séjourner en Suisse sans exercer une activité lucrative trois mois sans autorisation, sauf si la durée fixée dans le visa est plus courte (al. 1). L'étranger qui prévoit un séjour plus long sans activité doit être titulaire d'une autorisation. Il doit la solliciter avant son entrée en Suisse auprès de l'autorité compétente du lieu de résidence envisagé. L'art. 17 al. 2 est réservé (al. 2).

Les ressortissants du Brésil sont libérés de l'obligation de visa pour un séjour ne dépassant pas trois mois consécutifs et effectué aux fins de tourisme et de visite notamment, selon les prescriptions en matière de documents de voyage et de visa de l'Office fédéral des migrations (ODM).

Aux termes de l'art. 12 al. 1 LEtr, tout étranger tenu d'obtenir une autorisation de courte durée, de séjour ou d'établissement doit déclarer son arrivée à l'autorité compétente de son lieu de résidence ou de travail avant la fin du séjour non soumis à autorisation ou avant le début de l'activité lucrative.

b) En l'espèce, les recourants sont arrivés en Suisse en novembre 2006 et ils y résident depuis lors. Le délai de trois mois pendant lequel ils n'étaient pas tenus d'obtenir une autorisation de séjour, selon l'art. 10 al. 1 LEtr, ni de déclarer leur arrivée en vue de l'obtention d'une autorisation de séjour, d'après l'art. 12 al. 1 LEtr, est donc largement échu. Il en résulte que les recourants séjournent illégalement en Suisse. Ils remplissent donc les conditions de l'art. 64 al. 1 let. a LEtr, si bien que leur renvoi peut être ordonné.

La recourante, qui envisage d'exercer une activité lucrative dans notre pays, devait entrer en Suisse munie d'une autorisation de courte de durée ou de séjour, selon l'art. 5 al. 3 LEtr, ce qu'elle n'a pas fait. Elle-même et son enfant auraient même dû se procurer une autorisation de séjour avant leur entrée en Suisse dans la mesure où, indépendamment de l'exercice d'une activité lucrative, ils prévoyaient séjourner en Suisse pour une durée de plus de trois mois, d'après l'art. 10 al. 2 LEtr.

c) En vertu de l'art. 17 LEtr, l'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger (al. 1). L'autorité cantonale compétente peut autoriser l'étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d'admission sont manifestement remplies (al. 2).

L'art. 6 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, précise que les conditions d'admission visées à l'art. 17 al. 2 LEtr sont manifestement remplies notamment lorsque les documents fournis attestent d'un droit légal ou d'un droit découlant du droit international public à l'octroi d'une autorisation de séjour ou de séjour de courte durée, lorsqu'aucun motif de révocation au sens de l'art. 62 LEtr n'existe et que la personne concernée accepte de collaborer au sens de l'art. 90 LEtr (al. 1). Des démarches telles que l'engagement d'une procédure matrimoniale ou familiale, la scolarisation des enfants, l'achat d'une propriété, la location d'un appartement, la conclusion d'un contrat de travail, la création ou la participation à une entreprise ne confèrent, à elles seules, aucun droit lors de la procédure d'autorisation (al. 2).

En l'espèce, les recourants n'ont même pas annoncé leur arrivée; à supposer même qu'ils l'aient fait dans l'intervalle, l'art. 17 al. 1 LEtr permet en principe de toute manière d'imposer leur renvoi, selon l'art. 64 al. 1 LEtr, d'autant plus qu'ils ne sont pas entrés en Suisse légalement pour un séjour temporaire et qu'ils se trouvent en situation irrégulière depuis de très nombreux mois. A cela s'ajoute que les recourants, bien qu'assistés d'un mandataire professionnel, ne démontrent pas que les conditions d'admission seraient "manifestement remplies", selon l'art. 17 al. 2 LEtr. En particulier, ni les recourants ni CY.________ n'ont établi que les exigences de l'art. 8 CEDH seraient réunies. On rappellera à cet égard qu'il faut, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (sur cette notion, cf. ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285) soit étroite et effective (ATF 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211). Or, les parties n'ont pas répondu à la demande d'instruction requise expressément sur ce point, en dépit de leur devoir de collaboration. Quant à l'art. 43 LEtr, selon lequel les enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans du titulaire d’une autorisation d’établissement ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui, il est exclu d'emblée, dès lors que le père et l'enfant ne vivent pas en ménage commun et ne démontrent pas même nourrir sérieusement cette intention; dans ces conditions, un éventuel droit dérivé de la mère à demeurer en Suisse en raison de ses liens avec son fils peut également être écarté sans autre réflexion.

Pour le reste, comme le relève le SPOP dans sa décision, la recourante a déjà confié à un avocat le mandat d'obtenir le versement d'une pension alimentaire en faveur de son fils; cet avocat peut assurer la défense des intérêts des recourants même si ceux-ci sont à l'étranger.

Dans ces conditions, c'est à bon droit que le SPOP a ordonné le renvoi des recourants, en se référant à l'art. 64 LEtr, ce qui constituait une motivation suffisante à cet égard, après la décision informelle du 5 août 2008 qui rappelait la teneur de la disposition légale applicable.

2.                                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de l'Etat.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision rendue le 2 septembre 2008 par le SPOP est confirmée.

III.                                Les frais du présent arrêt sont laissés à la charge de l'Etat.

Lausanne, le 17 novembre 2008

 

 

La présidente:                                                                                           La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.