TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 5 décembre 2008

Composition

Mme Aleksandra Favrod, présidente; MM: Guy Dutoit et Jean‑Claude Favre, assesseurs; Mme Stéphanie Taher.

Recourant

A. X.________, B.________, à 1********,

Autorité intimée

Service de l'emploi, à Lausanne

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Tiers intéressé

C. Y.________, à 2********,

Objet	Refus de délivrer une autorisation de travail
	Recours A. X.________ c/ décision du Service de l'emploi du 3 septembre 2008 concernant M. C. Y.________

Vu les faits suivants

A. B.________, à 1********, a déposé une demande d'autorisation de travail le 8 août 2008 en faveur de C. Y.________, ressortissant canadien né le 23 septembre 1961 à Kinshasa. Selon le contrat de travail du 28 juillet 2008 produit à l’appui de cette requête, C. Y.________ a été engagé dès le 4 août 2008 en qualité de magasinier à plein temps, pour un salaire mensuel brut de 3'500 fr.

Selon le site internet de l’Office fédéral de la justice (www.zefix.ch), aucune société portant le nom « B.________ » n’est inscrite au registre du commerce ; seule est mentionnée la société B.________ Sàrl en liquidation, à 1********, dont A. X.________ est associé gérant avec signature individuelle.

Par décision du 3 septembre 2008, le Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (SDE) a refusé d’octroyer l’autorisation sollicitée aux motifs que la personne concernée n’était pas ressortissante d’un pays de l’Union européenne ou de l’association européenne de libre-échange et que, de plus, elle ne faisait pas état de qualifications particulières au sens de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr; RS 142.20).

B. Par acte du 8 octobre 2008, B.________, par l'intermédiaire de son directeur A. X.________, a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). En substance, elle a fait valoir qu'elle développait une branche import-export avec le continent africain, ce qui nécessitait l'engagement d'un collaborateur maîtrisant plusieurs langues et dialectes, sans avoir toutefois les moyens de s'offrir les services d'un haut cadre. C. Y.________ était polyglotte (français, anglais, portugais, espagnol, italien et autres dialectes et idiomes qu'il maîtrisait parfaitement). La société n'avait pas été en mesure lors de sa demande d'autorisation de travail d'évoquer ces faits et elle souhaitait qu'ils soient désormais pris en compte.

C. Par avis d’enregistrement du recours du 10 octobre 2008, le magistrat instructeur a indiqué, qu’à défaut de production d’une procuration attestant des pouvoirs de représentation de l’employeur en faveur de l’employé, dans un délai échéant au 20 octobre 2008, l’employeur serait réputé agir seulement en son propre nom. Aucune suite n’a été donnée dans le délai imparti.

Interpellée le 21 octobre 2008 sur le travail exact de C. Y.________ et sur la nécessité de bénéficier de ses compétences particulières au sein de la société, B.________ a expliqué le 29 octobre 2008 que, bien qu'il était employé en qualité de magasinier, ses connaissances linguistiques ne pouvaient qu'être les bienvenues pour les transactions commerciales que la société serait appelée à faire dans l'évolution de ses activités, plus particulièrement avec la République démocratique du Congo, le Congo-Brazzaville et la République populaire d'Angola. Il était donc la personne la mieux placée pour les déplacements professionnels dans ces pays. De plus, son engagement s'inscrivait aussi dans le cadre de la recherche de débouchés en Afrique et l'entreprise souhaitait avoir en son sein une personne qualifiée dans la maîtrise des langues parlées dans les différentes régions envisagées dans le cadre de son expansion.

Le 10 novembre 2008, C. Y.________ a déclaré recourir contre la décision du SDE du 3 septembre 2008, faisant principalement valoir que sa maîtrise des différentes langues et idiomes de certains pays africains avec lesquels l'entreprise travaillait avait été un élément crucial pour son recrutement.

Invité à informer le tribunal des recherches effectuées pour trouver un travailleur sur le marché indigène du travail ou un travailleur européen avant de déposer sa demande de main d'œuvre étrangère, le directeur de B.________ a expliqué, le 13 novembre 2008, qu'il n'avait pu trouver quelqu'un avec les compétences requises acceptant un salaire de 3'500 fr. brut, sans prime pour les déplacements à l'étranger. Selon le curriculum vitae de C. Y.________, joint à ce courrier, celui-ci maîtrise le français, l'anglais, le portugais, le kikongo et le lingala à l'oral et à l'écrit; il a des connaissances intermédiaires du swahili et du tshiluba; il parle encore couramment l'italien et l'espagnol. Par ailleurs, il est indiqué sous la rubrique "domaines de compétences: conducteur professionnel, capacité de prendre en charge des personnes handicapées et technicien d'étanchéité".

Le courrier adressé à C. Y.________ le 14 novembre 2008, l'invitant à se déterminer sur son recours manifestement tardif, a été retourné au tribunal avec la mention : "le destinataire est introuvable à l’adresse indiquée". Le 24 novembre 2008, B.________ a produit une procuration datée du 21 novembre 2008, en faveur de A. X.________, directeur de ladite société, signée de la main de C. Y.________, et indiquant qu’il était domicilié à l’adresse à laquelle le tribunal avait fait parvenir le courrier du 14 novembre 2008. Cette procuration autorise la société à agir au nom de celui-ci. Le 21 novembre 2008, C. Y.________ a expliqué au tribunal avoir mal compris la teneur de l'avis d'enregistrement du recours du 10 octobre 2008 et avoir pensé que c'était à l'employeur de recourir.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. a) Aux termes de l’art. 33 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA ; RSV 173.36), lorsqu'un recours paraît tardif, le magistrat instructeur interpelle le recourant en lui impartissant un bref délai pour se déterminer ou pour retirer le recours. Si le recours n'est pas retiré, le magistrat instructeur peut le déclarer irrecevable par une décision sommairement motivée (art. 33 al. 3 LJPA).

b) En l’espèce, le magistrat instructeur a imparti à la société un délai au 20 octobre 2008 pour produire une procuration attestant de ses pouvoirs de représentation en faveur de l’employé. Ce n’est que le 24 novembre qu’une telle procuration a été produite. Dès lors, cette procuration a été produite tardivement et la société est réputée agir uniquement en son propre nom.

Par ailleurs, l’employé a déclaré recourir contre la décision de l’autorité intimée du 3 septembre 2008 le 10 novembre 2008, soit largement après l’échéance du délai de recours. A ce titre, les explications contenues dans le courrier parvenu au tribunal le 25 novembre 2008 ne permettent pas de considérer son retard comme excusable. En effet, selon le principe de la bonne foi, il lui appartenait, en cas de doute, de se renseigner auprès d'une personne compétente. Partant, son recours, tardif, est irrecevable.

2. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE). Les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l’ancien droit (art. 126 al. 1 LEtr). Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance.

En l’espèce, la demande de permis de travail pour l’employé a été déposée le 8 août 2008, soit après l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions en matière de séjour des étrangers. C’est donc au regard des dispositions de la LEtr et de l’OASA qu’il convient d’examiner les conditions d’admission de cette demande.

3. a) La section 1 du chapitre 5 de la LEtr règle les conditions d'admission des étrangers souhaitant exercer une activité lucrative. L’art. 18 LEtr pose trois conditions cumulatives pour qu'un étranger puisse être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Selon le ch. 4.3.1 des directives de l’Office fédéral des migrations (ODM), dans leur teneur du 1^er janvier 2008 (ci-après les directives de l'ODM), le service des intérêts économiques du pays comporte l'exigence que les étrangers nouvellement entrés en Suisse ne fassent pas concurrence aux travailleurs sur le marché indigène du travail en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social.

Le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative (art. 20 al. 1 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). L'ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr implique que les employeurs annoncent le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent en effet un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. Il importe aussi d'examiner l'opportunité de former ou de perfectionner les travailleurs disponibles sur le marché du travail suisse (Directives de l'ODM, ch. 4.3.2.1). L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que les efforts de recherche ne soient pas fournis à la seule fin de s’acquitter d’une exigence (p. ex. une fois le contrat de travail signé par le candidat) ou à ce que les personnes ayant la priorité ne soient pas exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger spécifiques ou des connaissances linguistiques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question (Directives de l'ODM, ch. 4.3.2.2). Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 OLE.

Selon l'art. 22 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche. Selon le chiffre 4.3.3 des directives de l'ODM, cette disposition a pour but de protéger les travailleurs étrangers contre des conditions d'engagement abusives mais également d'éviter pour les travailleurs indigènes la concurrence d'une main-d'oeuvre meilleur marché. En effet, dans les limites des prescriptions régissant le marché du travail, il importe de veiller à ce que l'on offre aux travailleurs étrangers les mêmes conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession que pour les travailleurs indigènes.

A teneur de l’art. 23 LEtr., seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin. Les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire ; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (directives de l'ODM, ch. 4.3.4)

b) En l’espèce, la société recourante, interpellée par le magistrat instructeur sur les démarches entreprises sur le marché indigène, a simplement indiqué, le 13 novembre 2008 qu’elle n’avait pas pu trouver un employé qui soit à même de répondre à ses exigences avec un salaire de 3'500 fr. brut. Elle n'a produit aucun document attestant des recherches entreprises, en particulier, aucune preuve d'annonce de l'emploi vacant à l'ORP, dans la presse écrite ou sur internet, que ce soit pour un emploi de magasinier ou de spécialiste en langues africaines. De plus, un salaire mensuel brut de 3’500 fr. n’est à l’évidence pas celui d’un spécialiste, de sorte que l’emploi proposé ne correspond pas aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche. Le contrat indique un emploi en qualité de magasinier, alors que la société a expliqué avoir besoin d’une personne polyglotte (en particulier, anglais, espagnol et dialectes africains) pour développer une branche d’import-export avec l’Afrique, ce qui est contradictoire. Enfin, les qualifications professionnelles particulières de l’intéressé ne sont attestées par aucun diplôme, ni par son curriculum vitae qui mentionne ses compétences de conducteur professionnel, de technicien d’étanchéité et dans la prise en charge des personnes handicapées. Enfin, il n’est pas établi que ses compétences linguistiques soient indispensables dans l’activité actuelle de C. Y.________, bien au contraire, ni même qu’elles soient requises pour développer l'activité envisagée par la société dans certains pays d'Afrique.

Dès lors, les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative ne sont manifestement pas remplies et c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé celle-ci.

4. Le recours doit ainsi être rejeté selon la procédure sommaire de l'art. 35a LJPA. La décision attaquée est confirmée. Les frais sont mis à la charge de la société recourante, qui n'a pas droit à des dépens (art. 55 LJPA).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours de C. Y.________ est irrecevable.

II. Le recours de B.________, par son directeur A. X.________, est rejeté.

III. La décision du Service de l'emploi du 3 septembre 2008 est confirmée.

IV. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de B.________, par son directeur A. X.________.

V. Il n'est pas alloué de dépens.

dl/Lausanne, le 5 décembre 2008

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.