TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 5 novembre 2009
Composition	M. Eric Brandt, président; M. Antoine Thélin et M. Laurent Merz, assesseurs. Greffière: Mme Marie Wicht.

 

recourants

1.

X.________ Sàrl, à 1.********,

 

2.

A.________ Y.________, à 2.********, tous deux représentés par Me Michel ESSEIVA, avocat à Fribourg.

  

autorités intimées

1.

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

  

2.

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne.

  

 

Objet

Refus de renouveler une autorisation de séjour et de délivrer un permis de travail

Recours X.________ Sàrl et A.________ Y.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 23 septembre 2008 refusant le renouvellement de l'autorisation de séjour de A.________ Y.________ (PE.2008.0351) et contre décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 3 décembre 2008 refusant d'accorder un permis de travail à A.________ Y.________ (dossier joint PE.2008.0524)

 

Vu les faits suivants

A.                                A.________ Y.________, ressortissant roumain, né le 18 décembre 1970, est entré en Suisse le 6 février 2004. Le 25 février 2004, il a épousé une ressortissante suisse. Il a été mis de ce fait au bénéfice d'une autorisation de séjour de type B au titre du regroupement familial, valable jusqu'au 24 février 2005; cette autorisation de séjour a été ensuite prolongée jusqu'au 24 février 2006, puis enfin jusqu'au 24 février 2008.

B.                               Le 16 mars 2004, le Service de l'emploi a accepté la demande de main-d'oeuvre étrangère présentée en faveur de A.________ Y.________ par la société X.________ Sàrl, à 1.********, qui exploite une entreprise de démolition, de rénovation de toitures, de transports et déménagements.

C.                               Par ordonnance du Juge d'instruction de l'arrondissement de 3.******** du 1^er avril 2005, A.________ Y.________ a été condamné pour infraction à la loi sur la circulation routière à une peine de 21 jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et à une amende de 800 fr. avec délai d'épreuve et de radiation de même durée.

D.                               Le 13 septembre 2006, la Commune d'4.******** a informé le Service de la population (ci-après: le SPOP) que A.________ Y.________ était séparé de son épouse depuis le 1^er septembre 2006. Le SPOP a alors requis l'audition des époux par la police, qui a eu lieu le 6 décembre 2006. Il ressort notamment du rapport de renseignements établi le 8 décembre 2006 que le couple n'a pas d'enfant commun, mais que l'intéressé est le père d'un petit garçon prénommé Z.________, né le ********, qui vit en Roumanie avec sa mère. Les époux ont signé une convention de mesures protectrices de l'union conjugale le 6 décembre 2006, soumise à ratification par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de 5.********. S'agissant de l'intégration de A.________ Y.________ en Suisse, le rapport mentionne qu'il parle et comprend très bien le français et qu'il semble adapté au mode de vie en Suisse. Il n'a en outre jamais occupé les services de la police municipale d'4.********, ni fait l'objet de plaintes concernant ses mœurs ou sa moralité. Il est dépeint par son employeur comme étant le meilleur élément qu'il n'ait jamais eu. S'agissant de ses attaches en Suisse et à l'étranger, l'intéressé a déclaré que ses principaux liens en Suisse étaient son épouse et la fille de cette dernière, ainsi qu'un cousin domicilié à 1.********; le reste de sa famille vivait en Roumanie.

E.                               Le 25 janvier 2008, le SPOP a informé A.________ Y.________ qu'à la lecture de son dossier, il relevait que l'intéressé avait obtenu une autorisation de séjour à la suite de son mariage avec une ressortissante suisse, de laquelle il vivait séparé depuis le 1^er septembre 2006. De ce fait, en application des directives fédérales, l'autorité avait l'intention de refuser le renouvellement de son autorisation de séjour et de lui impartir un délai pour quitter le territoire. La possibilité a été donnée à A.________ Y.________ de se déterminer à ce sujet dans un délai échéant le 25 février 2008. Le 18 février 2008, l'employeur de l'intéressé a informé le SPOP que ce dernier était l'un de ses meilleurs chefs d'équipe et que si son permis de travail ne devait pas être renouvelé, il serait difficile de recruter un ouvrier disposant des mêmes qualités. L'employeur a également indiqué que A.________ Y.________ s'était séparé de son épouse à l'amiable après deux ans de vie commune, car le couple s'était rendu compte que leur vie conjugale ne remplissait pas leurs attentes.

F.                                Le 23 septembre 2008, le SPOP a refusé de renouveler l'autorisation de séjour en faveur de A.________ Y.________ et il lui a imparti un délai d'un mois dès notification pour quitter le territoire; l'autorité a constaté que le couple s'était séparé après deux ans et sept mois de vie commune, que celle-ci n'avait pas été reprise depuis lors, qu'aucun enfant n'était issu de cette union et que l'intéressé n'avait pas d'attaches particulières en Suisse.

G.                               A.________ Y.________ et son employeur, l'entreprise X.________ Sàrl, ont recouru contre cette décision le 17 octobre 2008 (sceau postal) auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (la cause a été enregistrée sous la référence PE.2008.0351); les intéressés se sont prévalus du fait que A.________ Y.________ était un élément indispensable à la bonne marche de l'entreprise et que perdre un employé de cette qualité remettrait en cause la structure et la pérennisation de la société. Les intéressés ont également indiqué qu'ils allaient déposer une nouvelle demande de permis de séjour avec activité lucrative, et que dans l'attente de la décision du Service de l'emploi, ils demandaient à ce que A.________ Y.________ soit autorisé à poursuivre son activité au sein de l'entreprise, ainsi qu'à séjourner en Suisse. Par décision incidente du 28 octobre 2008, le juge instructeur a autorisé A.________ Y.________ à poursuivre son séjour et son activité dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure de recours cantonale soit terminée. Le SPOP s'est déterminé sur le recours le 18 novembre 2008 en concluant à son rejet.

H.                               Le 29 octobre 2008, l'entreprise X.________ Sàrl, à 1.********, a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de A.________ Y.________. Par décision du 3 décembre 2008, le Service de l'emploi a refusé cette demande aux motifs que les ressortissants des nouveaux Etats membres de l'Union européenne étaient toujours considérés comme ressortissants d'Etats tiers jusqu'à l'entrée en vigueur du protocole additionnel prévoyant l'extension de l'accord sur la libre circulation des personnes à ces Etats. Ces ressortissants devaient donc être au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et d'une large expérience professionnelle pour que l'autorité puisse entrer en matière sur l'octroi d'une autorisation de travail et de séjour en leur faveur, ce qui ne serait pas le cas en l'espèce. A la suite de ce refus, des courriers ont été adressés spontanément au tribunal par B.________, architecte EPFL, C.________, ingénieur civil EPFL-SIA, et le cabinet d'architecture D.________; ces courriers font tous état des qualités professionnelles de A.________ Y.________. Ce dernier a recouru, avec son employeur, contre la décision du Service de l'emploi du 3 décembre 2008 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal le 29 décembre 2008 (sceau postal); des documents ont été produits, en particulier des témoignages attestant de l'efficacité et du sérieux de l'intéressé ainsi qu'un certificat d'études professionnelles et un brevet de serrurier-mécanicien. La cause a été enregistrée sous la référence PE.2008.0524 et ce dossier a été joint à celui enregistré sous la référence PE.2008.0351.

Le Service de l'emploi s'est déterminé sur le recours le 22 janvier 2009 en concluant à son rejet. Les intéressés, représentés par un avocat, ont encore déposé un mémoire complémentaire le 23 avril 2009; ils ont en particulier invoqué le protocole II d'extension de l'accord sur la libre circulation des personnes à la Bulgarie et à la Roumanie, dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1^er juin 2009. Ils ont encore produit des courriers de E.________ SA et d'F.________ SA du 20 avril 2009. Le Service de l'emploi s'est déterminé sur cette écriture le 5 mai 2009 en maintenant sa position.

Considérant en droit

1.                                a) Le conjoint d’un ressortissant suisse a droit à l’autorisation de séjour et à la prolongation de la validité de celle-ci, à condition de vivre en ménage commun avec son conjoint (art. 42 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers – LEtr, RS 142.20). Après dissolution de la famille, le droit à l’autorisation de séjour subsiste, à teneur de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr, si l’union conjugale a duré au moins trois ans et que l’intégration est réussie (cf. également l'art. 77 al. 1 let. a de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative; OASA; RS 142.201). L'union conjugale au sens de cette disposition suppose l'existence d'une communauté conjugale effectivement vécue (cf. directives de l'Office fédéral des migrations relatives à la LEtr "Domaine des étrangers", état au 1^er juillet 2009, ch. 6.15.1).

En l'espèce, les époux se sont mariés le 25 février 2004. Ils se sont séparés le 1^er septembre 2006 (cf. courrier de la Commune d'4.******** du 13 septembre 2006). La vie commune a ainsi duré au plus deux ans et six mois. Il n'est en effet pas contesté que les époux ne se sont pas remis ensemble. Ils ont d'ailleurs conclu une convention de mesures protectrices de l'union conjugale le 6 décembre 2006 qui a été ratifiée par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de 5.********. La première condition de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr n'est ainsi pas remplie, puisque la durée de l'union conjugale est inférieure à trois ans. Dès lors, la première condition cumulative de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr n'étant pas réalisée, il est superflu d'examiner ce qu'il en est de la seconde ayant trait à l'intégration (cf. notamment arrêt PE.2009.0030 du 8 mai 2009, et les références citées).

b) Selon l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, le droit à l'autorisation de séjour subsiste, après dissolution de la famille, si la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures. Celles-ci sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise (art. 50 al. 2 LEtr). L'art. 50 al. 1 let. b LEtr est précisé par l'art. 31 al. 1 OASA, dont la teneur est la suivante:

"Art. 31   Cas individuels d'une extrême gravité

              (art. 30, al. 1, let. b, 50, al. 1, let.. b, et 84, al. 5, LEtr; art. 14 LAsi)

¹ Une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité. Lors de l'appréciation, il convient de tenir compte notamment :

a. de l'intégration du requérant;

b. du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant;

c. de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants;

d. de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation;

e. de la durée de la présence en Suisse;

f. de l'état de santé;

g. des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance."

aa) Le Tribunal fédéral s'est toutefois demandé dans un arrêt du 20 août 2009 (2C_216/2009 consid. 2.2) si la mention de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr à l'art. 31 OASA était appropriée. En effet, hormis l'art. 50 al. 1 let. b LEtr qui confère un droit à une autorisation de séjour, les autres dispositions mentionnées à l'art. 31 OASA se rapportent à des situations dans lesquelles l'étranger ne bénéficie d'aucun droit. Par conséquent, même s'il existe des analogies, il n'est pas évident que les critères permettant d'admettre l'existence de raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr se recoupent toujours avec ceux justifiant d'autoriser un étranger à résider en Suisse même sans droit, dans des cas d'extrême gravité. La question du lien entre les critères énumérés à l'art. 31 OASA et l'art. 50 al. 1 let. b LEtr n'a toutefois pas besoin d'être examinée plus avant, comme dans l'arrêt précité du Tribunal fédéral, dès lors qu'il n'existe pas en l'espèce, même en se référant à l'art. 31 OASA, de raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr.

bb) En effet, le recourant Y.________, hormis le fait qu'il représenterait un élément essentiel de l'entreprise de son employeur, ne fait pas état de raisons personnelles majeures qui justifieraient le renouvellement de son autorisation de séjour. Il vit certes en Suisse depuis plus de cinq ans et il n'a pas fait l'objet de poursuites ni de plaintes, mais le tribunal constate qu'il ne ressort pas du dossier des liens si étroits avec la Suisse qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. Son fils, né en 1996, vit d'ailleurs en Roumanie avec sa mère. Enfin, le recourant est jeune et en bonne santé, et il a vécu la majeure partie de son existence dans son pays d'origine. L'art. 50 al. 1 let. b LEtr ne justifie dès lors pas la délivrance d'une autorisation de séjour en faveur du recourant.

2.                                La Bulgarie et la Roumanie ont adhéré à l'Union européenne le 1^er janvier 2007. Le protocole du 27 mai 2008 à l'accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes, concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne (ci-après: protocole II à l'ALCP; RS 0.142.112.681.1), est entré en vigueur le 1^er juin 2009. Dès cette date, la Bulgarie et la Roumanie sont devenues parties contractantes de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après: ALCP; RS 0.142.112.681). L'ALCP s'applique immédiatement aux procédures pendantes lors de l'entrée en vigueur du protocole II (art. 37 de l'ordonnance du 22 mai 2002 sur l'introduction de la libre circulation des personnes; OLCP; RS 142.203; ATF 129 II 249 consid. 3.3 in fine p. 258 et 130 II 1 consid. 3.1 p. 5).

a) Le protocole II à l'ALCP prévoit des dispositions transitoires concernant l'accès au marché du travail. Ce protocole a notamment ajouté la disposition transitoire 2b suivante à l'art. 10 ALCP:

"La Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu'à la fin de la deuxième année à compter de l'entrée en vigueur du protocole au présent accord concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, maintenir, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de l'autre partie contractante en question. (…) Pendant les périodes transitoires mentionnées (…), la Suisse donne la préférence aux travailleurs ressortissants des nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs ressortissants de pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès à son marché du travail. (…)

 

Dans les deux ans à compter de l'entrée en vigueur du protocole au présent accord concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, le comité mixte examine le fonctionnement des mesures transitoires prévues au présent paragraphe sur la base d'un rapport établi par chacune des parties contractantes qui les appliquent. A l'issue de cet examen, et au plus tard deux ans après l'entrée en vigueur du protocole susmentionné, la partie contractante qui a appliqué les mesures transitoires prévues au présent paragraphe et qui a notifié au comité mixte son intention de continuer à les appliquer peut continuer à le faire jusqu'à la fin de la cinquième année à compter de l'entrée en vigueur du protocole susmentionné. En l'absence de notification, la période transitoire prend fin au terme de la période de deux ans visée à l'al. 1.

 

A la fin de la période transitoire définie au présent paragraphe, toutes les restrictions visées ci-dessus au présent paragraphe sont supprimées."

b) L'art. 10 al. 5b ALCP précise ce qui suit:

"Les dispositions transitoires des par. 1b, 2b, 3b et 4c, et en particulier celles du par. 2b concernant la priorité des travailleurs intégrés dans le marché régulier du travail et les contrôles des conditions de salaire et de travail, ne s'appliquent pas aux travailleurs salariés et indépendants qui, au moment de l'entrée en vigueur du protocole au présent accord concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, sont autorisés à exercer une activité économique sur le territoire des parties contractantes. Ces derniers jouissent notamment de la mobilité géographique et professionnelle.

 

Les titulaires d'un titre de séjour d'une durée inférieure à une année ont droit au renouvellement de leur titre de séjour; le dépassement des limites quantitatives ne leur est pas opposable. Les titulaires d'un titre de séjour d'une durée égale ou supérieure à un an ont automatiquement droit à la prolongation de leur titre de séjour. En conséquence, ces travailleurs salariés et indépendants jouiront, à partir de l'entrée en vigueur du protocole susmentionné, des droits liés à la libre circulation des personnes établis dans les dispositions de base du présent accord, et notamment son art. 7."

c) Au vu de ce qui précède, il s'agit d'examiner si le recourant Y.________ était autorisé à exercer une activité économique en Suisse lors de l'entrée en vigueur du protocole II à l'ALCP le 1^er juin 2009. En effet, si tel était le cas, les dispositions transitoires concernant la priorité des travailleurs intégrés dans le marché régulier du travail et les contrôles des conditions de salaire et de travail ne seraient pas applicables à sa situation, conformément à l'art. 10 al. 5b ALCP.

Au 1^er juin 2009, la procédure de recours était pendante, et le recourant bénéficiait ainsi de l'effet suspensif accordé le 28 octobre 2008 et par lequel il a été autorisé à poursuivre son séjour et son activité dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure de recours cantonale soit terminée. A cet égard, le Tribunal fédéral a jugé que l'époux d'une ressortissante communautaire, qui avait contesté, par la voie d'un recours, une décision refusant de prolonger une autorisation de séjour valablement délivrée en Suisse, était réputé résider légalement en Suisse pendant toute la durée de la procédure contentieuse, et pouvait, à ce titre, tirer en principe pleinement avantage des droits prévus par l'ALCP (ATF 134 II 10 consid. 3.1 p. 14-15). On peut ainsi admettre que le recourant, qui a bénéficié d'autorisations de séjour et de travail valablement délivrées en Suisse, et qui a conclu à leur renouvellement par la voie du recours, était réputé résider légalement en Suisse pendant la procédure contentieuse, et par conséquent lors de l'entrée en vigueur le 1^er juin 2009 du protocole II à l'ALCP. En résidant légalement en Suisse, il est également de ce fait autorisé à exercer une activité économique au sens de l'art. 10 al. 5b ALCP. Les dispositions transitoires mentionnées à l'art. 10 al. 2b ALCP ne sont ainsi pas applicables au recourant, de sorte qu'il peut tirer pleinement avantage des droits prévus par l'ALCP, et bénéficier en particulier du droit de séjour et d'accès à une activité économique figurant à l'art. 4 ALCP, ainsi que des autres droits mentionnés à l'art. 7 ALCP. En effet, dans les cas où le travailleur séjourne déjà légalement en Suisse au bénéfice d'un titre dont il dispose en vertu d'un autre fait, un afflux massif de travailleurs ressortissants des nouveaux Etats contractants, qui justifie l'adoption des dispositions transitoires, n'est pas à craindre. On constate ainsi qu'à partir du moment où les dispositions transitoires ne sont pas applicables comme en l'espèce, le recourant peut se prévaloir d'un droit de séjour avec activité économique.

3.                                Il résulte des considérants qui précèdent que les recours doivent être admis et les décisions attaquées annulées; le dossier sera retourné au Service de la population afin qu'il délivre une autorisation de séjour pour activité lucrative au recourant. Au vu de ce résultat, les frais de justice sont laissés à la charge de l'Etat (art. 49 al. 1 LPA-VD). Une indemnité est en outre allouée à titre de dépens aux recourants (art. 55 LPA-VD), qui ont consulté un mandataire professionnel à la fin de la procédure.

 

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Les recours sont admis.

II.                                 Les décisions du Service de la population du 23 septembre 2008 et du Service de l'emploi du 3 décembre 2008 sont annulées et le dossier retourné au Service de la population afin qu'il délivre une autorisation de séjour pour activité lucrative au recourant A.________ Y.________.  

III.                                Les frais de justice sont laissés à la charge de l'Etat.

IV.                              Une indemnité, arrêtée à 500 (cinq cents) francs, à charge pour 250 (deux cent cinquante) francs du budget du Service de la population, et à charge pour 250 (deux cent cinquante) francs du budget du Service de l'emploi, est allouée aux recourants A.________ Y.________ et la société X.________ Sàrl, solidairement entre eux, à titre de dépens.

Jc/Lausanne, le 5 novembre 2009

Le président:                                                                                             La greffière:

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.