TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Composition

M. Vincent Pelet, président; MM. Jean-Claude Favre et François Gillard, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

Recourants

X.________, à ********,

Y.________, à ********,

Autorité intimée

Service de l'emploi, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________ et Y.________ c/ décision du Service de l'emploi du 7 octobre 2008 (refus de demande de main-d'oeuvre étrangère en faveur de Y.________)

Vu les faits suivants

A. X.________ exploite un atelier de polissage, nickelage, chromage et laitonnage à Crissier. Le 5 septembre 2008, il a engagé Y.________, ressortissant roumain né le 9 avril 1969, comme "manœuvre polisseur" à plein temps pour un salaire horaire brut de 20 francs. Le même jour, il a déposé pour son employé une demande de permis de séjour avec activité lucrative.

B. Par décision du 7 octobre 2008, le Service de l'emploi (ci-après: le SDE) a refusé d'octroyer l'autorisation sollicitée, pour le motif suivant:

"Les ressortissants des nouveaux Etats de l'UE jusqu'à l'entrée en vigueur du protocole additionnel prévoyant l'extension de l'Accord sur la libre circulation des personnes, sont toujours considérés comme ressortissants d'Etats tiers et doivent donc être au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle pour que l'autorité puisse entrer en matière sur l'octroi d'une autorisation de travail et de séjour. Tel n'est à notre avis pas le cas en l'espèce."

C. Par acte du 15 octobre 2008, X.________ a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, en concluant à la délivrance de l'autorisation sollicitée. Il a fait valoir qu'il ne trouvait actuellement pas de personnel formé comme polisseur sur le marché suisse du travail et dans les premiers Etats de l'Union Européenne (ci-après: l'UE), qu'il avait besoin d'un professionnel dans ce domaine et que Y.________ avait toutes les compétences requises, dès lors qu'il avait exercé ce métier dans son pays d'origine.

Interpellé par le juge instructeur, le recourant a précisé qu'il agissait également au nom de Y.________. Il a produit à cet égard une procuration attestant de ses pouvoirs de représentation.

Dans sa réponse du 9 décembre 2008, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Le 7 janvier 2009, le recourant X.________ a produit le certificat de travail de l'ancien employeur de Y.________ ainsi que sa traduction française. Il en ressort que l'intéressé a exécuté, de 2004 à 2007, en qualité de serrurier mécanicien des "travaux de finissage aux constructions métalliques par polissage".

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2. L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à l’UE, le 1^er janvier 2007, n’entraîne pas automatiquement l’extension à ces Etats de l'Accord sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part (ALCP; RS 0.142.112.681). S’agissant des délais transitoires pour les restrictions d’accès au marché du travail, la Roumanie et la Bulgarie feront l’objet d’un protocole à l’ALCP comme cela a déjà été fait avec l’extension aux dix Etats membres qui ont rejoint l’UE en 2004 (cf. art. 10 ALCP et le protocole du 26 octobre 2004 [RO 2006 p. 995] concernant la participation, en tant que partie contractante, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de notes le 1^er avril 2006, et dont les effets ont été prolongés jusqu’au 31 mai 2009, selon la notification faite par la Suisse le 29 mai 2007, RO 2008 p. 573). Dans l’intervalle, les règles "ordinaires" prévues par la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) et par l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) s'appliquent (voir art. 10 à 12 de l’ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l’introduction de la libre circulation des personnes [OLCP; RS 142.203]).

3. Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Selon le ch. 4.3.1 des directives de l’Office fédéral des migrations (ODM), dans leur teneur du 1^er janvier 2008 (ci-après les directives de l'ODM), le service des intérêts économiques du pays comporte l'exigence que les étrangers nouvellement entrés en Suisse ne fassent pas concurrence aux travailleurs sur le marché indigène du travail en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social.

Le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative (art. 20 al. 1 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse, ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes, correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). L'ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr implique que les employeurs annoncent le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent en effet un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. Il importe aussi d'examiner l'opportunité de former ou de perfectionner les travailleurs disponibles sur le marché du travail suisse (Directives de l'ODM, ch. 4.3.2.1). L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que les efforts de recherche ne soient pas fournis à la seule fin de s’acquitter d’une exigence (p. ex. une fois le contrat de travail signé par le candidat) ou à ce que les personnes ayant la priorité ne soient pas exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger spécifiques ou des connaissances linguistiques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question (Directives de l'ODM, ch. 4.3.2.2). Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1^er janvier 2008.

Aux termes de l’art. 23 LEtr., seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin. Les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (directives de l'ODM, ch. 4.3.4)

4. En l'espèce, l'employeur fait valoir qu'il n'a pas trouvé de personnel formé comme polisseur sur le marché suisse du travail et dans les premiers Etats de l'UE. Il n'a toutefois produit aucun document attestant des recherches entreprises, en particulier, aucune preuve d'annonce de l'emploi vacant à l'ORP, dans la presse écrite ou sur internet. L'employeur n'a ainsi pas démontré avoir respecté l'ordre de priorité fixé à l'art. 21 al. 1 LEtr. A cela s'ajoute que Y.________ ne peut être considéré comme un spécialiste ou un travailleur spécialement qualifié au sens de l'art. 23 al. 1 et al. 3 let. c LEtr. Les qualifications professionnelles particulières de l'intéressé ne sont en effet attestées par aucun diplôme. Un certificat de travail a certes été produit. Celui-ci fait toutefois simplement état du fait que Y.________ a effectué de 2004 à 2007 des travaux de polissage pour une entreprise roumaine. L'intéressé ne peut dès lors pas se prévaloir d'une très grande expérience dans le domaine. En outre, un salaire horaire brut de 20 fr. n'est à l'évidence pas celui d'un spécialiste ou d'un travailleur spécialement qualifié.

Au regard de ces éléments, c'est à juste titre que l'autorité intimée a considéré que les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative n'étaient pas remplies et qu'elle a refusé l'autorisation sollicitée.

5. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Les recourants, qui succombent, supporteront les frais de justice.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi du 7 octobre 2008 est confirmée.

III. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.

Lausanne, le 27 mai 2009 / dlg

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.