TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 14 avril 2009
Composition	M. Rémy Balli, président; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs, Marylène Rouiller, greffière

 

recourants

1.

X.________ SA, à 1********, représentée par Me Christophe PIGUET, Avocat, à Lausanne,

 

2.

A. A.________, à 2********, représenté par Me Christophe PIGUET, Avocat, à Lausanne,

 

3.

B.________, à 2********, représentée par Me Christophe PIGUET, Avocat, à Lausanne,

  

autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,

  

autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________ SA, A. A.________ et B.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 9 octobre 2008 leur refusant les demandes de permis de séjour

 

Vu les faits suivants

A.                                A. A.________, né le 13 février 1962, ingénieur en informatique, originaire de Russie, et son épouse B.________, née le 29 décembre 1969, originaire de Biélorussie, sont arrivés en Suisse (dans la commune de 2********) le 1^er mars 2008 avec leurs deux enfants. A. A.________ est propriétaire d’un appartement sis à 3********, à 2********. Sa fille C. A.________, qui étudie à la St George School à Montreux, est titulaire d’un permis B d’étudiant.

Le 19 août 2008, X.________ SA, société d’import-export dans le domaine de l’informatique, de siège social à 1********, représentée par SC Fiduciaire SA, à Gland, par D.________, Organe de révision (ci-après : SC Fiduciaire SA), a rempli deux demandes de permis de séjour avec activité lucrative (permis B) : soit, une en faveur de A. A.________, en vue de l’engager à son service en qualité de directeur, pour un salaire brut de 8'000 fr. par mois pour 40 heures par semaines, bonus non compris, et une autre en faveur de B.________, pour faire usage de ses services comme employée de commerce à plein temps contre un salaire mensuel brut de 5000 fr.

Le 13 juin 2008, le Service de l'emploi, contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: SDE) a fait savoir à SC Fiduciaire SA que le  Service de la population (ci-après : le SPOP) lui avait transmis le dossier des intéressés pour qu’il statue au préalable sur l’octroi d’un permis de travail.

Afin de se déterminer en connaissance de cause, le SDE a requis la production de diverses pièces (à savoir : formule ad hoc dûment remplie, curriculum vitae, contrat de travail, cahier des charges, présentation de l’employeur, et business plan détaillé pour l’activité en Suisse sur trois ans, comprenant l’organisation de la société, le développement du personnel et des finances (budget, chiffre d’affaires, etc.), ainsi que des indications sur les marchés ; cf. notamment le courriel du 9 septembre 2008).

Par décision du 9 octobre 2008 notifiée à X.________ SA, dont une copie a été adressée au SPOP, le SDE a refusé d’accorder le permis de travail sollicité, motif pris que les indications relatives au business plan pour l’activité en Suisse n’avaient pas été fournies. Au surplus, il a précisé ce qui suit :

Notre office étant extrêmement sollicité au regard du nombre d’unités du contingent d’autorisations annuelles à notre disposition, il n’est pas possible d’entrer en matière sur cette demande. De plus, l’intérêt économique (…) ainsi que les perspectives de  développement de la société ne sont pas clairement exposés.

B.                               Par pli du 10 novembre 2008 adressé au SDE, X.________ SA, toujours représentée par SC Fiduciaire SA, s’est pourvue contre cette décision en ces termes :

Par la présente, (…) nous formons recours contre cette décision dont le principal motif retenu est (…) que le nombre d’unités du contingent d’autorisations annuelles à disposition n’est pas suffisant, car en ce qui concerne l’activité envisagée par la société X.________ SA, nous parlons du transfert à l’avenir d’une part importante de cette activité vers cette société suisse dont le demandeur en est le propriétaire. D’autre part, comme déjà indiqué dans notre requête, le demandeur dirigera en parallèle les activités de son siège de Moscou mais essentiellement depuis le siège en Suisse de X.________ SA. Sur ces bases, nous vous demandons de réexaminer votre position par rapport à l’octroi de ces permis, le cas échéant avec un octroi à partir du 1^er janvier 2009 dans le cadre du nouveau contingent disponible  pour cette nouvelle année. (…).

Le SDE a transmis ce recours à l’autorité de céans comme objet de sa compétence.

Par lettre du 17 novembre 2008 adressée à SC Fiduciaire SA, le SPOP a indiqué ce qui suit :

(…) Nous avons pris note de la décision du Service de l’emploi du 9 octobre 2008 refusant à vos mandants la délivrance d’autorisations de travail et contre laquelle vous avez recouru le 10 novembre dernier. Or, s’agissant de l’octroi d’une autorisation de séjour en vue d’exercer une activité lucrative notre service est lié par la décision prise par le Service de l’emploi (…). En d’autres termes, notre Service ne peut pas délivrer une autorisation de séjour si le Service de l’emploi refuse l’autorisation de travail. Compte tenu de ce qui précède, notre Service ne pourra prendre une décision sur l’octroi d’autorisations de séjour en vue d’exercer une activité lucrative en faveur de nos clients que lorsque la décision du Service de l’emploi sera en force. Cela étant, si vos clients souhaitent obtenir des autorisations de séjour pour résider en Suisse comme non actif, ou en exception aux mesures de limitations (…), ils doivent retirer leur requête auprès du Service de l’emploi et déposer une demande correspondante. (…)

Répondant le 24 novembre 2008 à un courrier du juge instructeur du 17 novembre précédant, l’avocat Christophe Piguet, à Lausanne, a fait savoir à l’autorité de céans qu’il assistait X.________ SA, ainsi que A. A.________ et B.________ dans la présente procédure.

C.                               Les recourants se sont acquittés de l’avance de frais requise dans le délai prolongé imparti.

D.                               Le SPOP a produit son dossier.

E.                               Le SDE a produit son dossier et dans sa réponse du 30 janvier 2009, il a maintenu la décision attaquée en motivant comme suit sa position :

(…) force est de constater (…) que la société recourante n’a présenté aucun business plan à l’appui de sa demande. Faute de connaître les perspectives de développement de cette dernière et l’impact pour l’intérêt économique du canton, il ne nous est (…) pas possible d’entrer en matière sur la demande. A cela s’ajoute le fait que la dotation du canton de Vaud en matière d’unités du contingent est extrêmement faible, puisqu’elle se limite à 158 unités. Il ne saurait dès lors être question de distraire l’une de ces unités en l’état actuel des renseignements en notre possession. Nous serions toutefois disposés à réexaminer le dossier au cas où la société requérante ferait état d’éléments nouveaux ou nous fournirait des compléments d’informations concernant l’intérêt économique de ces activités pour le canton. (…).

F.                                La réponse du SDE du 30 janvier 2009 a été transmise aux recourants par le juge instructeur qui leur a accordé un délai échéant le 5 mars 2009 pour déposer une mémoire complémentaire, voire requérir des mesures d’instruction. Ceux-ci ont renoncé à se déterminer.

G.                               Il n’y a pas eu d’autre échange d’écritures.

H.                               Les parties ont été informées de la composition de la Cour par lettre du 31 mars 2009.

I.                                   La cour a statué par voie de circulation.

 

Considérant en droit

1.                                Avec l’entrée en vigueur, le 1^er janvier 2009, de la loi sur la procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD ; RSV 173.36), la loi sur la juridiction et la procédure administratives du 18 décembre 1989 (LJPA ; RSV 173.36) a été abrogée (art. 118 al. 1 LPA-VD). Aux termes de l’art. 117 al.1 in fine de la LPA-VD, les causes pendantes devant les autorités administratives et de justice administratives à l’entrée en vigueur de la présente loi sont traitées selon cette dernière. Si les nouvelles règles de procédure s'appliquent en principe dès leur entrée en vigueur à toutes les causes qui sont encore pendantes, les possibilités de recours et leur régime se déterminent en fonction des règles applicables à l'échéance du délai de recours, à moins que le droit procédural en vigueur lorsque le juge statue ne soit plus favorable au recourant (TA, arrêt PS.2006.0006 du 1^er juin 2006 et les références citées). C’est à l’aune de ces règles légales et jurisprudentielles que seront examinées la compétence ratione materiae de l’autorité de céans, la qualité pour agir des époux A. A.________ et B.________, le délai pour recourir et la recevabilité des recours.

a) A l’instar de l’art. 4 al. 1 de l’ancienne LJPA, l’art. 92 LPA-VD pose que l’autorité de céans connaît des recours contre les décisions (…) rendues par les autorités administratives lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Le tribunal est donc compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SDE statuant en matière de police des étrangers (art. 93 LPA-VD a contrario).

b) La Cour de céans examine d'office et avec un libre pouvoir d'examen la recevabilité des recours qui lui sont soumis (TA, arrêts AC.1994.0062 du 9 janvier 1996; AC.1993.0092 du 28 octobre 1993 et AC.1992.0345 du 30 septembre 1993). Selon l’art. 13 LPA-VD, ont qualité de partie en procédure administrative les personnes susceptibles d’être atteintes par la décision à rendre ou qui participent à la procédure. Cette condition est remplie pour A. A.________ et son épouse B.________ qui souhaitent obtenir du SPOP le droit de résider en Suisse pour y exercer une activité lucrative. Or, une telle autorisation ne saurait leur être délivrée si, comme en l’espèce, le SDE ne leur donne pas l’autorisation de travailler. Ils ont donc un intérêt digne de protection à ce que la décision litigieuse soit modifiée ou annulée.

c) Le délai de recours est de trente jours dès la notification de la décision attaquée (95 LPA-VD). Ainsi, déposé le 10 novembre 2008 par X.________ SA, soit dans les trente jours dès la notification de la décision du 9 octobre précédent, le recours l’a été en temps utile et le tribunal est valablement saisi. Peu importe, à cet égard, que les époux A. A.________ et B.________ ne se soient joints à la procédure que le 24 novembre 2008.

d) Enfin et pour le surplus, les recours sont recevables à la forme ; ils sont joints pour l’instruction et le jugement .

2.                                La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (ci-après : LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE; Annexe à la LEtr, RO 2007 5488). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien droit. Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; art. 91 OASA; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes).

En l'espèce, la demande d'autorisation de séjour ayant été déposée le 19 août 2008, soit après l'entrée en vigueur de la LEtr, la validité matérielle de la décision attaquée doit être examinée à l'aune du nouveau droit.

3.                                En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le tribunal n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire qu'elle examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 98 al.1 let. a. LPA-VD). La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par la Cour de céans. Une autorité abuse de son pouvoir d'appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. PE.2008.0213 du 24 novembre 2008 consid. 2 et la jurisprudence citée).

4.                                A l’appui de sa position, le SDE se prévaut du nombre d’unités du contingent d’autorisations annuelles à disposition pour le canton de Vaud ; il refuse de délivrer des autorisation de travailler, dès lors qu’au vu du caractère incomplet du dossier, il ne peut pas se représenter les perspectives développement de X.________ SA, pas davantage cerner son impact sur l’intérêt économique du canton.

A. A.________ et B.________ renoncent à se déterminer, tandis que X.________ SA conteste la décision du SDE en plaidant qu’il doit être tenu compte de sa volonté de transférer une part importante de ses activités de la Russie vers la Suisse, A. A.________ étant censé exercer sa fonction dirigeante tantôt depuis Moscou, tantôt depuis la Suisse.

Le SPOP attend l’entrée en force de la décision attaquée du SDE sans procéder à l’examen de la question sur le fond, comme le permet l’art. 40 al. 2 LETr ( v. à ce sujet la jurisprudence du tribunal qui précise que le système des art. 40 LEtr et 83 OASA prévoit, comme sous l’ancien droit, qu’une décision préalable de l'autorité compétente en matière d'emploi est nécessaire avant la délivrance par l'autorité compétente en matière d'étrangers du titre requis (arrêt PE.2008.0233 du 13 août 2008)).

5.                                La question -litigieuse- de savoir si le SDE pouvait refuser de délivrer les autorisations de travail sollicitées doit être examinée au regard des art. 18, 20 et 21 LEtr.

a) L’art. 18 al. 1 LEtr prévoit qu’un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son admission sert les intérêts économiques du pays (let.a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies (let. c). Ces conditions sont cumulatives.

En l’espèce, malgré les demandes réitérées du SDE et l’interpellation par le juge instructeur (3 février 2009), le business plan détaillé pour l’activité à déployer en Suisse - établi sur trois ans, comprenant l’organisation de la société, le développement du personnel et des finances, ainsi que des indications sur les marchés - n’est pas produit par les recourants. Ainsi, il n’est pas possible de savoir si l’admission des intéressés à travailler pour INLINE SA sert les intérêts économiques de notre pays, comme l’exige l’art. 18 LETr. Dès lors qu’aucun autre élément au dossier ne permet d’y répondre, considérant que les indications fournies en cours de procédure par X.________ SA  - qui dit vouloir étendre ses activités en Suisse -  ne sont pas décisives, car non étayées par pièces, le SDE ne pouvait que statuer en l’état du dossier (arrêt  PS.2007.0005 du 22 avril 2008 consid.3 et la jurisprudence citée) et c’est sans violer l’art. 18 LEtr, qu’il a rendu la décision de refus présentement querellée.

b) D’après l’art. 20 LEtr, le Conseil fédéral peut limiter le nombre d’autorisations de courte durée initiales ou celui des autorisations de séjour initiales (art. 32 et 33) octroyées en vu de l’exercice d’une activité lucrative (al. 1 première phrase). Il peut fixer un nombre maximum d’autorisations pour la Confédération et pour chaque canton (al.2). Cette disposition est précisée par l’art. 20 OASA selon lequel les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour pour des séjours limités en vue de l’exercice d’une activité lucrative d’une durée supérieure à un an dans les limites des nombres maximums fixés à l’annexe 2 ch. 1 let. a. Dite annexe, fixe ce nombre à 158 pour le canton de Vaud, jusqu’à fin 2009 (al.2).

Vu la dotation du canton de Vaud en matière d’unité du contingentement, vu l’absence de renseignements précis sur les perspectives de développement de X.________ SA et le rôle joué par les époux A. A.________ et B.________ dans ce cadre, c’est à juste titre que le SDE estime ne pas pouvoir distraire une de ces 158 unités en faveur des recourants. Au vu des circonstances, cette décision n’apparaît pas inopportune.

Au demeurant, il convient d’écarter, dans la mesure où elle est recevable, la requête de X.________ SA tendant à ce que l’autorité de céans réexamine la question de l’octroi de ces permis en considérant le nouveau contingent disponible pour 2009, dès lors que, pour dite année, il n’y a ni dotation différente, ni décision du SDE.

c) D’après l’art. 21 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse, ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

Cette norme reprend la réglementation existant sous l’égide des art. 7 et suivants de l’ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21), comme le précise l’arrêt PE. 2007.0353 du 27 décembre 2007, consid. 4, dont il ressort que les autorisations pour l'exercice d'une première activité ne peuvent être accordées 1) que si l'employeur ne trouve aucun travailleur indigène capable d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu, 2) ou aux travailleurs indigènes et aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Toujours selon cette jurisprudence, l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. L’autorité de céans a également précisé qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail, de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Notre instance rejettera donc (en principe) le recours lorsqu'il apparaît que, par pure convenance personnelle, le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (arrêt PE.2006.0202 du 31 août 2006 et références).

Dans le cas présent, le dossier ne contient aucun élément établissant que X.________ SA a effectué des démarches pour recruter prioritairement un ressortissant correspondant au profil requis venant de Suisse, voire d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes. Ainsi, les exigences de l’art. 21 LEtr ne sont pas non plus respectées.

6.                                En définitive, la décision attaquée n’apparaît pas critiquable ; elle doit être confirmée, ce qui entraîne le rejet du recours.

7.                                Les frais de la présente procédure, par 500 fr. (art. 4 al.1 du tarif des frais judiciaires en matière de droit administratif et public (TFJAP ; RSV 173.36.11)), sont mis à la charge des recourants qui succombent (art. 49 LPA-VD) et qui n’ont pas droit à des dépens, bien qu’ils aient procédé par le biais d’un mandataire professionnel.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision rendue le 9 octobre 2008 par le Service de l’emploi est confirmée.

III.                                Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.

IV.                              Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 14 avril 2009

 

Le président:                                                                                             La greffière :
                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.