TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 30 décembre 2009
Composition	M. Eric Brandt, président; M. Guy Dutoit et M. Jean-Claude Favre, assesseurs; Mme Marie Wicht, greffière.

 

recourants

1.

X.________ Sàrl, à 1********, représentée par Me Paul-Arthur TREYVAUD, avocat à Yverdon,

 

2.

A. Y.________, à 2********, représenté par Me Paul-Arthur TREYVAUD, avocat à Yverdon.

  

autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne.

  

autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

  

 

Objet	Autorisation de travail
	Recours X.________ Sàrl et Y.________ A. c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 17 octobre 2008 refusant une autorisation de travailler

 

Vu les faits suivants

A.                                A. Y.________ est un ressortissant macédonien né le 3 mai 1975. Il est entré en Suisse le 26 juin 2002 et la demande d'asile qu'il a déposée a été rejetée le 28 novembre 2002. Le recours formé contre cette décision a également été rejeté le 26 février 2003. Sous le coup d'une décision d'expulsion en force, A. Y.________ a épousé le 7 avril 2004, B. Z.________, de nationalité suisse née le 30 octobre 1958, de 17 ans son aînée. Une autorisation de séjour a ainsi pu être délivrée à A. Y.________ pour regroupement familial, ce qui a permis d'annuler la décision de renvoi prise à son encontre. Par la suite, son épouse est décédée le 1^er septembre 2005.

B.                               Par décision du 22 décembre 2006, le Service de la population (SPOP) a refusé de renouveler et de prolonger l'autorisation de séjour délivrée à A. Y.________. L'autorité avait notamment constaté qu'il n'avait pas fait preuve d'une qualité d'intégration remarquable en Suisse, qu'aucun enfant n'était issu du mariage et que son jeune âge lui permettait de retourner reconstruire sa vie professionnelle dans son pays natal. Les recours formés par A. Y.________ contre cette décision ont été rejetés par le Tribunal administratif (actuellement Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal) le 26 juin 2007 puis par le Tribunal fédéral le 24 octobre 2007.

C.                               A. Y.________ a déposé le 22 mai 2008 auprès de l'Office fédéral des migrations une demande de réexamen qui a été rejetée dans la mesure où elle était recevable par le SPOP le 5 septembre 2008. Le recours formé contre cette décision a été rejeté par arrêt de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal de ce jour.

D.                               Dans l'intervalle, la société X.________ Sàrl a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de A. Y.________ le 3 septembre 2008. Le conseil de A. Y.________ avait déposé le 29 août 2008 des pièces comportant différentes lettres de soutien et attestant de ses bonnes qualités professionnelles.

E.                               Par décision du 17 octobre 2008, le Service de l'emploi a refusé la demande en invoquant les motifs suivants:

"(…)

La personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement, à savoir notamment, membre de l'Union européenne ou de l'Association européenne de Libre-Echange (art. 21 de la Loi fédérale sur les étrangers – LEtr).

En vertu de l'art. 23 de la Loi fédérale sur les étrangers (LEtr) seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle sont prises en considération.

De plus, l'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. L'employeur doit entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, les médias électroniques, recours aux agences privées de placement et offices régionaux de placement – pour trouver un travailleur.

(…)"

F.                                A. Y.________ ainsi que la société X.________ Sàrl ont recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal par acte du 21 novembre 2008. Ils concluent à l'admission du recours et à ce que la décision du Service de l'emploi du 17 octobre 2008 soit réformée en ce sens que l'autorisation sollicitée est accordée.

G.                               Le Service de l'emploi s'est déterminé sur le recours le 19 janvier 2009 en concluant à son rejet et la possibilité a été donnée aux recourants de déposer un mémoire complémentaire.

Considérant en droit

1.                                a) Aux termes de l’art. 18 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr).

b) Selon le chiffre 4.3.2 de la Directive « I. Domaine des étrangers » édictée par l’Office fédéral des migrations (ODM), dans sa teneur au 1^er janvier 2008 (ci-après Directives LEtr), l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le plus rapidement possible le poste vacant aux offices régionaux de placement (ORP) et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse ou de l'espace UE/AELE. L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à un candidat indigène ou ressortissant d'un Etat de l’UE/AELE. Des contacts avec des ressortissants d’Etats tiers ne seront établis que lorsque les efforts entrepris n’ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1^er janvier 2008. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif (auquel la CDAP a succédé après le 1^er janvier 2008) a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. L’employeur doit à tout le moins annoncer le poste vacant à l'ORP ainsi que faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou spécialisée (PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). Aussi, lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger sans procédure d’appel ou annonce préalable, l’autorisation est en principe refusée (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités).

c) L'alinéa 1 de l'art. 23 LEtr dispose en outre que seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. Des dérogations peuvent toutefois être admises en faveur des catégories figurant à l'alinéa 3. Le ch. 4.7 des Directives LEtr contient un résumé des différentes branches, professions et fonctions pour lesquelles des qualifications personnelles spécifiques sont mentionnées. Il énonce les critères qu'il convient d'observer particulièrement en matière de qualifications personnelles et sert de directive pour l'examen des cas individuels (cf. Directives LEtr, ch. 4.3.4).

2.                                a) En l'espèce, il ne ressort pas du dossier que la société recourante ait effectué des démarches auprès d'un office régional de placement ou aurait publié une ou plusieurs annonces dans un journal afin de trouver sur le marché indigène une personne capable d'exercer le travail recherché par l'employeur.

b) Il est vrai que la société X.________ Sàrl fait état de très bonnes qualités professionnelles concernant le recourant en relevant qu'il s'occupe non seulement de livrer et reprendre des colis dans les magasins, dans diverses maisons et chez les particuliers, mais qu'il est aussi responsable d'un groupe d'employés ; dans ce segment, il gère les heures, les tournées, l'entretien des véhicules et les carnets d'essence "admirablement bien". Auparavant, la société X.________ Sàrl avait un autre employé qui n'avait pas su accomplir cette tâche. Ainsi, sans la présence du recourant, la société aurait des difficultés à gérer la situation et devrait procéder à des investissements importants. La société relève aussi que le recourant communique aisément en français non seulement avec ses collègues mais aussi avec les clients et sait s'adapter au mode de vie en Suisse avec la ponctualité et le sérieux dans l'exécution des tâches ; enfin, sa tenue vestimentaire est adaptée.

c) Mais ces qualifications professionnelles qui sont favorables ne devaient pas empêcher la société recourante de procéder à des recherches sur le marché indigène du travail. Le tribunal ne doute pas que le recourant donne entièrement satisfaction à son employeur et qu'il bénéficie de bonnes compétences professionnelles, notamment dans le cadre de l'organisation du travail. Mais de telles compétences ne dispensent pas l'employeur de prouver aux autorités que la mise au concours par les canaux usuels dans le secteur économique concerné n'a pas été couronnée de succès. Font office de preuves, selon la directive fédérale, les annonces parues dans la presse, les confirmations des agents de placement, ainsi qu'une vue d'ensemble des candidatures annoncées avec l'indication succincte des motifs de non engagement. Or, en l'absence de tels éléments, l'ordre de priorité imposé par l'art. 21 LEtr ne permet que de confirmer la décision attaquée.

3.                                Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision du Service de l'emploi du 17 octobre 2008 maintenue. Au vu de ce résultat, les frais de justice doivent être mis à la charge du recourant.

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 17 octobre 2008 est maintenue.

III.                                Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge des recourants.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Jc/Lausanne, le 30 décembre 2009

 

                                                          Le président:                                  

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.