TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 2 juin 2009

Composition

M. Alain Zumsteg, président; MM. Jean-Claude Favre et Guy Dutoit, assesseurs; Mme Marlène Antonioli, greffière

Recourant

A. X.________, à 1********,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours A. X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 20 octobre 2008 refusant l'autorisation d'entrée et l'autorisation d'établissement pour regroupement familial en faveur de B. X.________.

Vu les faits suivants

A. A. X.________, ressortissant du Kosovo, a séjourné en Suisse entre 1980 et 1983 au bénéfice d'une autorisation saisonnière, puis entre 1983 et 1990 au bénéfice d'une autorisation de séjour. Depuis 1990, il est titulaire d'une autorisation d'établissement.

Le 17 avril 2000, il s'est vu attribuer la garde sur ses enfants, C. (née le 3 mai 1986) et B. (né le 25 juillet 1992), par jugement de divorce prononcé entre lui et son épouse, D. X.________, née Y.________, par la Cour du tribunal de district de Gjilan.

En 2003, le Service de la population (ci-après: le SPOP) a délivré une autorisation d'entrée en Suisse et d'établissement à C., afin qu'elle puisse vivre auprès de son père.

B. Le 25 juillet 2007, B. a déposé une demande de visa afin de venir rejoindre son père en Suisse.

Suite à cette demande, le Contrôle des habitants de la commune de 1******** a fourni au SPOP divers documents, dont une copie du bail à loyer de l'appartement de quatre pièces loué par A. X.________ et son épouse, E., une copie d'un récepissé daté du 7 janvier 2008 qui montre que A. X.________ est au bénéfice d'une rente AI de 5'289 fr., une attestation du Centre social qui indique que A. et E. n'ont jamais émargé à l'aide sociale, une lettre de E. qui atteste qu'elle est d'accord d'accueillir son beau-fils et une déclaration de D. Y.________ selon laquelle elle consent à ce que son fils aille vivre auprès de son père en Suisse. Est jointe également une lettre signée par A. X.________ dans laquelle il explique que ses enfants ont vécu avec lui jusqu'à son divorce, puis qu'ils ont été confiés à sa mère, F. X.________, et qu'il les voyait pendant les vacances. Il précise dans ce courrier que son fils n'est pas venu en Suisse en même temps que sa sœur car, d'une part, F. X.________, qui était encore en vie, n'arrivait pas à se séparer de lui et, d'autre part, il n'avait pas fini son école primaire.

Le 4 septembre 2008, le SPOP a informé A. X.________ qu'il avait l'intention de refuser le regroupement familial en faveur de son fils, compte tenu de son âge et du fait qu'il avait toujours vécu au Kosovo.

Par courrier du 30 septembre 2008, A. X.________ a fait valoir que, depuis le décès de sa mère, son fils vivait chez son frère avec qui il n'était pas heureux et qu'il avait fini sa scolarité obligatoire et appris un peu la langue française de sorte qu'il pourrait commencer des études en Suisse.

Par décision du 20 octobre 2008, notifiée le 4 novembre 2008, le SPOP a refusé "l'autorisation d'entrée, respectivement l'autorisation de séjour pour regroupement familial en faveur de B. X.________".

C. Par lettre du 12 novembre 2008 transmis par le SPOP à la Cour de droit adminsitratif et public (ci-après: la CDAP) comme objet de sa compétence, A. X.________ (ci-après: le recourant) a recouru contre la décision précitée.

Dans ses déterminations du 11 décembre 2008, le SPOP a conclu au rejet du recours.

Le recourant a renoncé à produire un mémoire complémentaire ou requérir d'autre mesures d'instruction dans le délai qui lui était imparti.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE). Toutefois, à titre de droit transitoire, l'art. 126 al. 1 LEtr prévoit que les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien droit.

La demande ayant été faite en 2007, le litige doit être examiné à la lumière de l'ancienne LSEE.

2. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 127 II 161, cons. 1a et 60, cons. 1a; 126 II 377, cons. 2 et 335, cons. 1a; 124 II 361, cons. 1a).

3. B. est l'enfant célibataire et mineur d'un étranger titulaire d'une autorisation d'établisement. Il convient dès lors d'examiner si une autorisation pour regroupement familial prévue à l’art. 17 al. 2 LSEE peut lui être délivrée.

a). L'art. 17 al. 2 LSEE ne vaut en principe que lorsque le lien conjugal unissant les parents est intact; à certaines conditions, elle s’applique aussi, par analogie, aux parents séparés, divorcés ou veufs, dont l’un d’eux, établi en Suisse depuis plusieurs années, veut faire venir auprès de lui ses enfants restés au pays, confiés entre-temps à l’autre parent ou à des proches (ATF 133 II 6 consid. 3.1 p. 9; ATF 129 II 11 consid. 3 p. 14ss; 125 II 585 consid. 2a p. 586/587; 118 Ib 153 consid. 2b p. 159).

La jurisprudence soumet cependant le droit au regroupement familial partiel à des conditions sensiblement plus restrictives que lorsque les parents font ménage commun: alors que, dans ce dernier cas, la venue des enfants mineurs en Suisse au titre du regroupement familial est en principe possible en tout temps sans restriction autre que celle tirée de l'abus de droit (cf. ATF 129 II 11 consid. 3.1.2 p. 14; 126 II 329 consid. 3b p. 332/333), il n'existe en revanche pas un droit inconditionnel de faire venir auprès du parent établi en Suisse des enfants qui ont grandi à l'étranger dans le giron de leur autre parent (cf. ATF 129 II 11 consid. 3.1.3 p. 14/15). Il en va de même lorsque, par exemple en raison du décès de l'autre parent ou pour d'autres motifs, l'éducation des enfants à l'étranger n'a pas été assurée par un parent au sens étroit (père ou mère), mais par des personnes de confiance, par exemple des proches parents (grands-parents, frères et soeurs plus âgés etc. ; cf. ATF 129 II 11 consid. 3.1.4 p. 15; 125 II 585 consid. 2c p. 588 ss et les arrêts cités). La reconnaissance d'un droit au regroupement familial suppose alors que le parent établi en Suisse ait maintenu avec ses enfants une relation familiale prépondérante en dépit de la séparation et de la distance ou qu'un changement important des circonstances, notamment d'ordre familial, se soit produit, rendant nécessaire la venue des enfants en Suisse, comme par exemple une modification des possibilités de leur prise en charge éducative à l'étranger (cf. ATF 133 II 6 consid. 3.1.1/3.1.2 p. 11/12) (cf. ATF 129 II 11 consid. 3.1.3 p. 14/15, 249 consid. 2.1 p. 252; 126 II 329 consid. 3b p. 332; 124 II 361 consid. 3a p. 366 et les arrêts cités).

b). Ces restrictions sont pareillement valables lorsqu'il s'agit d'examiner sous l'angle de l'art. 8 CEDH la question du droit au regroupement familial (partiel) d'enfants de parents séparés ou divorcés. En effet, si cette disposition conventionnelle peut faire obstacle, dans certaines circonstances, à une mesure d'éloignement ou d'expulsion qui empêche ou rend très difficile le maintien de la vie familiale, elle n'octroie en revanche pas de droit absolu à l'entrée ou au séjour en Suisse de membres de la famille d'un étranger qui y est établi. En particulier, le parent qui a librement décidé de venir en Suisse et d'y vivre séparé de sa famille pendant de nombreuses années ne peut normalement pas se prévaloir d'un tel droit en faveur de ses enfants restés au pays lorsqu'il entretient avec ceux-ci des contacts moins étroits que l'autre parent ou que les membres de la famille qui en prennent soin, et qu'il peut maintenir les relations existantes (ATF 129 II 249 consid. 2.4 p. 256; 126 II 329 consid. 3b p. 332; 125 II 633 consid. 3a p. 639/640; 124 II 361 consid. 3a p. 366 et les arrêts cités).

c). On peut notamment admettre qu'il y a une relation familiale prépondérante entre les enfants et le parent vivant en Suisse lorsque celui-ci a continué d'assumer de manière effective pendant toute la période de son absence la responsabilité principale de leur éducation, en intervenant à distance de manière décisive pour régler leur existence sur les questions essentielles, au point de reléguer le rôle de l'autre parent à l'arrière-plan. Pour autant, le maintien d'une telle relation ne signifie pas encore que le parent établi en Suisse puisse faire venir ses enfants à tout moment et dans n'importe quelles conditions. Il faut, comme dans le cas où les deux parents vivent en Suisse depuis plusieurs années séparés de leurs enfants, réserver les situations d'abus de droit, soit notamment celles dans lesquelles la demande de regroupement vise en priorité une finalité autre que la réunion de la famille sous le même toit (ATF 133 II 6 consid. 3.2 p. 12/13). Par ailleurs, indépendamment de ces situations d'abus, il convient, surtout lorsque la demande de regroupement familial intervient après de nombreuses années de séparation, de procéder à un examen d'ensemble des circonstances portant en particulier sur la situation personnelle et familiale de l'enfant et sur ses réelles possibilités et chances de s'intégrer en Suisse et d'y vivre convenablement. Pour en juger, il y a notamment lieu de tenir compte de son âge, de son niveau de formation et de ses connaissances linguistiques. Un soudain déplacement de son centre de vie peut en effet constituer un véritable déracinement pour lui et s'accompagner de grandes difficultés d'intégration dans le nouveau cadre de vie; celles-ci seront d'autant plus probables et potentiellement importantes que son âge sera avancé (cf. ATF 129 II 11 consid. 3.3.2 p. 16).

d). Lorsque le regroupement familial en Suisse est demandé en raison de la survenance d'un changement important des circonstances, par exemple une nouvelle donne familiale, les adaptations nécessaires devraient en principe, dans la mesure du possible, être d'abord réglées par les voies du droit civil. Toutefois, il faut réserver certains cas, notamment ceux où les nouvelles relations familiales sont clairement redéfinies - par exemple lors du décès du parent titulaire du droit de garde ou lors d'un changement marquant des besoins d'entretien - et ceux où l'intensité de la relation est transférée sur l'autre parent (cf. ATF 129 II 249 consid. 2.1 p. 252/253; 125 II 585 consid. 2a p. 586/587; 124 II 361 consid. 3a p. 366 et les arrêts cités). Le cas échéant, il y a lieu d'examiner s'il existe dans le pays d'origine des alternatives, en matière de prise en charge de l'enfant, qui correspondent mieux à ses besoins spécifiques et à ses possibilités. L'opportunité d'un tel examen concerne particulièrement les enfants proches ou entrés dans l'adolescence qui ont toujours vécu dans leur pays d'origine, et pour lesquels une émigration vers la Suisse pourrait, comme on l'a vu, être ressentie comme un déracinement difficile à surmonter et devrait donc, autant que possible, être évitée. Toutefois, la jurisprudence rendue à propos des art. 17 al. 2 LSEE et 8 CEDH ne doit pas conduire à n'accepter le regroupement familial que dans les cas où aucune alternative ne s'offre pour la prise en charge de l'enfant dans son pays d'origine. Simplement, une telle alternative doit être d'autant plus sérieusement envisagée et soigneusement examinée que l'âge de l'enfant est avancé, que son intégration s'annonce difficile au vu de la situation et que la relation nouée jusqu'ici avec le parent établi en Suisse n'apparaît pas particulièrement étroite (cf. ATF 125 II 633 consid. 3a p. 640 et les arrêts cités).

e). Dans tous les cas et quel que soit le motif de regroupement familial invoqué, l'appréciation de la situation doit être globale et ne pas se faire seulement sur la base des circonstances passées, mais aussi prendre en considération les changements déjà intervenus, voire ceux à venir si leur occurrence est suffisamment prévisible; à défaut, c'est-à-dire si l'on se fondait uniquement sur le fait que l'enfant a vécu jusque-là dans un pays étranger où il a noué ses attaches principales, le regroupement familial ne serait pratiquement jamais possible passé un certain temps (cf. ATF 129 II 249 consid. 2.1 p. 252; 125 II 585 consid. 2a p. 586/587; 124 II 361 consid. 3a p. 366 et les arrêts cités). Or, même si, d'une manière générale, le regroupement familial partiel doit être soumis à des conditions plus strictes lorsqu'il est différé afin de tenir compte de l'enracinement de l'enfant dans son pays d'origine et de ses probables difficultés d'adaptation à un nouveau cadre de vie, il doit néanmoins rester en principe possible jusqu'à la majorité de l'enfant, conformément au texte légal (art. 17 al. 2 LSEE) et à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, sous réserve des restrictions rappelées ci-avant et des situations abusives.

4. En l'espèce, le recourant indique avoir vécu avec ses enfants jusqu'au moment de son divorce (prononcé en avril 2000) et avoir ensuite confié ces derniers à sa mère. Le fils du recourant a dès lors vécu auprès de sa grand-mère au Kosovo depuis l'âge de 8 ans et y a suivi sa scolarité obligatoire. Le SPOP estime que la venue en Suisse de B. constituerait pour lui un "profond déracinement". Or, s'il est certes établi que B. a vécu de nombreuses années au Kosovo, cela ne signifie pas encore qu'il ne saurait pas s'adapter s'il devait venir vivre en Suisse. En fait, il convient d'examiner si les circonstances actuelles sont telles qu'il paraisse préférable pour B. de venir vivre en Suisse que de rester au Kosovo. B. habite, depuis le décès de sa grand-mère, dans la famille de son oncle, qu'il ne connaît pas très bien, et où semble-t-il, il n'est pas très heureux. En Suisse, il vivrait auprès de son père. Concernant les relations entre le recourant et son fils, le SPOP relève que le recourant n'a pas démontré qu'ils avaient gardé des relations étroites et effectives. Il est vrai que, selon les déclarations du recourant, ils se voyaient pendant les vacances, mais qu'aucun élément du dossier n'atteste de ce fait, ni ne précise s'ils avaient d'autres contacts notamment par téléphone ou courrier. Le Tribunal fédéral considère à ce sujet que des téléphones réguliers et des visites une fois par année ne suffisent pas à établir entre le parent et son enfant vivant à l'étranger une relation prépondérante (ATF 2A.646/2005 du 9 mai 2006). Par contre, il reconnaît cette dernière lorsque le parent a, entre autres éléments, assumé de manière effective pendant toute la période de son absence la responsabilité principale de l'éducation de l'enfant, en intervenant à distance de manière décisive pour régler l'existence de celui-ci dans les grandes lignes, au point de reléguer l'autre parent à l'arrière-plan (ATF non publié 2A.581/2004 du 14 février 2004 cité dans l'arrêt TA PE.2006.0015 du 29 mai 2006 consid. 6c). Or, le jugement de divorce a attribué l'autorité parentale sur B. et sur sa sœur au recourant. On peut dès lors en déduire que, même s'il ne vivait pas avec ses enfants, il avait suffisament de contacts avec eux pour se sentir responsable de ces derniers. Son ex-épouse ne semble d'ailleurs pas s'être opposée à cette solution. Elle devait dès lors également estimer que, malgré la distance, le recourant était plus à même qu'elle de veiller sur leurs deux enfants. Ces dernières réflexions conduisent à écarter la solution qui consisterait à dire que B. pourrait vivre auprès de sa mère au lieu d'habiter chez son oncle. En effet, même si on ignore la raison pour laquelle elle n'a pas accueilli son fils chez elle au décès de sa grand-mère (solution qui semble être la plus logique), on doit tenir compte de cet élément. La mère de B., qui ne s'est vu accorder lors du jugement de divorce qu'un droit de visite sur ses enfants limité à une fois par mois, ne semble pas envisager de prendre son fils auprès d'elle. Elle a d'ailleurs signé une déclaration selon laquelle elle consent à ce que son fils vive en Suisse. Il faut également prendre en considération le fait que, lors du dépôt de la demande, B. était tout juste âgé de 15 ans. Or, même s'il peut faire preuve d'une certaine autonomie, il s'agit d'un âge critique où, comme le fait valoir le recourant, l'adolescent a besoin d'être entouré et on ne voit pas qui, dans le cas d'espèce, pourrait mieux le faire que son père. Par ailleurs sa sœur, avec qui il a vécu jusqu'à l'âge de 11 ans, habite également dans le canton de Vaud. Il pourrait dès lors également avoir des contacts plus réguliers avec cette dernière. Concernant ses possibilités d'intégration en Suisse, il faut relever qu'on ignore quelles sont ses connaissances de la langue française, son père indiquant juste que son fils a pu apprendre "un peu la langue française". Il devrait cependant pouvoir compter sur l'appui de son père et de sa sœur, afin de l'aider à progresser rapidement.

Le SPOP relève à juste titre que, selon la jurisprudence, le regroupement familial "échelonné", qui consiste à faire venir ses enfants les uns après les autres, n'est pas admissible. Des exceptions à ce principe sont cependant possibles (voir Tribunal administratif arrêt PE.1995.0415 du 16 janvier 1996). Or, il convient de tenir compte des particularités du cas d'espèce, à savoir que les circonstances ont changé depuis la demande et l'obtention de l'autorisation de séjour pour la fille du recourant. Si les explications du recourant, selon lesquelles il n'avait pas sollicité le regroupement familial pour son fils en même temps que pour sa fille afin de ne pas chagriner leur grand-mère paraissent peu convaincantes au SPOP, il n'en reste pas moins qu'il est logique que la demande d'autorisation pour son fils intervienne maintenant puisque cette personne est décédée.

Il faut préciser que si la mère du recourant était encore en vie, le dépôt de cette demande pourrait être considéré comme constitutif d'un abus de droit. En effet, comme le mentionne l'autorité intimée, la demande intervient au moment où B. a l'âge d'entreprendre une formation professionnelle. Il serait dès lors légitime de se demander si la venue en Suisse de B. n'obéirait pas plus à des motifs économiques qu'au besoin de vivre avec son père. Cependant la situation est différente, puisque la personne qui s'occupait de B. au Kosovo est décédée et qu'il apparaît que la personne la plus apte à prendre soin de lui est son père.

On relèvera encore que la fille du recourant s'est vu délivrer une autorisation alors qu'elle était déjà dans sa 17^ème année et que sa grand-mère vivait toujours. Il est vrai que le dossier ne permet pas de déterminer quels motifs ont amené le SPOP à délivrer cette autorisation. Il serait contradictoire de tirer parti de l'âge du fils du recourant pour lui refuser l'autorisation, alors qu'au moment de la demande il était plus jeune que sa sœur et que sa situation au Kosovo s'est notablement modifiée.

5. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis. Il convient en conséquence de laisser les frais de justice à la charge de l'Etat.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision rendue le 20 octobre 2008 par le Service de la population est annulée.

III. Une autorisation d'entrée et d'établissement sera délivrée à B. X.________.

IV. Il n'est pas perçu d'émolument ni alloué de dépens.

Lausanne, le 2 juin 2009

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.