TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 21 août 2009
Composition	Mme Aleksandra Favrod, présidente; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs. Mme Valérie Duvanel-Donzel, greffière

 

Recourants

1.

A. X.________, à 1********,

 

2.

B. X.________-Y.________, à 2********, tous deux représentés par Me Jean-Pierre BLOCH, avocat à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de la population (SPOP)

  

 

Objet	Refus de renouveler
	Recours A. X.________ et B. X.________-Y.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 10 novembre 2008 refusant la prolongation de son autorisation de séjour, respectivement le transfert de cette dernière en autorisation d'établissement

 

Vu les faits suivants

A.                                A. X.________, ressortissant marocain né le 22 décembre 1964, a épousé le 2 février 2003 à Tanger (Maroc) B. Y.________, Suissesse née le 19 mai 1959.

Il a rejoint son épouse à 2******** le 9 mai 2003. Le 5 septembre 2003, une autorisation de séjour par regroupement familial (permis B) lui a été délivrée. Le 14 juin 2004, l'Office cantonal de la population de 5********/Service des étrangers a donné son assentiment à l'exercice d'une activité lucrative à Carouge. Le 22 juin 2004, le Service de la population (SPOP) lui a octroyé une autorisation de séjour par regroupement familial avec activité lucrative. Depuis le 16 juillet 2004, l'intéressé travaille à 3******** pour C.________ en qualité d'employé d'exploitation (aide de cuisine).

B.                               Le 24 mai 2006, le Service du contrôle des habitants de 2******** a enregistré l'annonce de la séparation à l'amiable des époux. Le 26 juin 2006, le Contrôle des habitants de 1******** a avisé le SPOP de la nouvelle adresse de A. X.________ dans sa commune.

Sur réquisition du SPOP du 24 juillet 2006, l'épouse a été entendue par la police de 2******** le 28 août 2006 et un procès-verbal d'audition dressé. Elle a ainsi indiqué qu'ils étaient séparés depuis le 31 août 2005, après avoir fait ménage commun depuis le 9 mai 2003, que celui-ci avait un travail en Suisse, mais toute sa famille au Maroc et qu'ils n'avaient pas eu d'enfant ensemble. Elle a par ailleurs précisé ce qui suit:

"D.8              Quels sont les motifs de cette séparation?

R.                  Je suis malade. J'ai des tassements de vertèbres et j'ai des hernies discales. Je supporte très mal de vivre ainsi. C'est pourquoi, j'ai demandé à mon mari de prendre un appartement car c'est trop dur pour moi.

D.9                               Des mesures protectrices de l'union conjugale ont-elles été prononcées?

R.                  Non.

D.10             Une procédure de divorce est-elle engagée?

R.                  Non.

D.11             Ne devez-vous pas admettre l'avoir épousé afin de lui procurer un permis de séjour?

R.                  Pas du tout. On s'aime. Comme je vous l'ai dit j'ai demandé à mon époux de prendre un appartement pour que je puisse me reposer. Par contre, il vient me trouver deux ou trois fois par semaine.

D.12             Nous vous informons que selon le résultat de notre enquête, le Service de la Population pourrait décider la révocation de l'autorisation de séjour de votre époux et lui impartir un délai pour quitter notre territoire. Comment vous déterminez-vous?

R.                  Je ne comprends pas. Il a un bon travail et en plus je ne veux pas divorcer.

D.13             Vous venez de relire votre audition; avez-vous une modification ou une adjonction à y apporter?

R.                  Je souhaite qu'il reste en Suisse car je me sens un peu coupable de sa situation."

A. X.________ a été entendu le 14 septembre 2006. Il ressort notamment ce qui suit de ses déclarations:

"D.4              Quelle est la date de votre séparation?

R.                  Nous  nous sommes séparés officiellement en juin 2004.

D.5                               Lequel de vous deux a-t-il demandé la séparation et pour quels motifs?

R.                  C'est ma femme qui l'a demandée. Elle souffre beaucoup du dos. Elle ne voulait plus quelqu'un à ses côtés. Elle trouvait que ma façon de parler était un peu trop autoritaire. Que je n'arrivais pas à assumer mon rôle de chef de famille. En effet, sa fille, qui habite actuellement à 4********, vivait avec nous à 2********.

D.6                               Des mesures protectrices de l'union conjugale ont-elles été prises?

R.                  Non.

D.7                               Votre couple a-t-il connu des violences conjugales par des atteintes à l'intégrité physique ou psychique (plaintes, constats médicaux, abandon du domicile, refuge dans un foyer etc.)?

R.                  Non.

D.8                               Une demande de divorce a-t-elle été entreprise, voire envisagée?

R.                  Non. Nous avons décidé de prendre le temps de réfléchir pour se retrouver et vivre ensemble dans de meilleures conditions."

Il a par ailleurs précisé, lors de cette même audition, qu'aucune pension alimentaire n'était versée par l'un à l'autre, que, quand il s'était marié, il n'avait pas pensé épouser une Suissesse pour obtenir une autorisation d'établissement et qu'ils n'avaient eu aucun enfant ensemble. Il a de plus déclaré gagner 3'200 fr. brut par mois et ne pas avoir d'économies. Il a enfin indiqué se rendre, après le travail, à 5******** chez une amie, à 2******** chez son épouse et de temps à autre chez lui à 1******** et avoir toute sa famille au Maroc.

Sur nouvelle réquisition du SPOP du 2 novembre 2007, B. X.________-Y.________ a été entendue par la police de 2******** le 29 novembre 2007. Elle a indiqué ne plus se souvenir de la date exacte de la séparation, que son mari et elle n'avaient pas repris la vie commune, mais qu'une procédure de divorce n'était pas envisagée. Elle a précisé que la séparation perdurait en raison de sa mauvaise santé, ne pouvant assumer une vie à deux. Elle a cependant relevé qu'elle et son époux étaient heureux de leur vie, qu'ils se voyaient régulièrement, et qu'au vu des circonstances, il n'était pas envisageable qu'elle refasse sa vie avec une autre personne.

C.                               Le 11 avril 2008, A. X.________ a déposé une demande de prolongation de son autorisation de séjour, respectivement la transformation de cette dernière en autorisation d'établissement.

Le 2 juillet 2008, le SPOP a informé l'intéressé qu'au vu de son dossier, il avait l'intention de refuser le renouvellement de son autorisation de séjour et de lui impartir un délai pour quitter le territoire suisse.

Le 7 juillet 2008, A. X.________ a une nouvelle fois été entendu par la police. Il a confirmé ses précédentes déclarations. Il a de plus indiqué que, lorsqu'il rend visite à son épouse plusieurs fois par semaine, il reste normalement jusqu'au matin, qu'il ne fréquente pas quelqu'un d'autre et qu'aucune procédure de divorce n'avait été introduite. Il a par ailleurs précisé ce qui suit:

"D.6              Pourquoi la séparation perdure?

R.                  Depuis plus [de] deux ans, mon épouse se bat pour faire reconnaître son invalidité. Chaque fois que nous nous rencontrons, cette démarche revient dans la conversation. Ça ne me convien[t] pas. Si un jour, ce problème disparaît, je pourrais envisager de refaire ménage commun.

[…]

D.10             Expliquez-vous sur la situation abusive en raison de la durée de la séparation et de la non volonté des deux parties de reprendre la vie commune ? (situation en vue de permettre à la personne qui nous occupe d'obtenir un renouvellement de ses conditions de séjour)

R.                  Comme déclaré ci-dessus, j'ai toujours des sentiments pour mon épouse, mais le fait qu'elle parle constamment de ses problèmes de maladie m'indispose énormément. Lorsque je me suis séparé ce n'est pas pour l'abandonner ou la renier. Je vais la voir toutes les semaines et dors chez elle."

[…]

D. 12            Avez-vous autre chose à dire ?

R.                  Non. Si ce n’est que j’aime ma femme et qu’elle me le rend aussi. Hormis les problèmes administratifs que mon épouse ressasse, je n’ai pas de sujet à reprocher à celle-ci. "

Il s'est déterminé le 22 juillet 2008 sur le courrier du SPOP du 2 juillet 2008. A cette occasion, il s'est prévalu du fait que, même s'ils vivaient dans deux appartements séparés, ils continuaient à avoir une vie de couple. Il a ainsi sollicité l'autorisation de poursuivre son séjour en Suisse auprès de son épouse. Par l'intermédiaire de son conseil, il a ensuite complété ses déterminations et fourni des attestations faisant état de sa bonne intégration.

Selon le rapport de gendarmerie du 20 août 2008, l'intéressé, qui déclare gagner 3'500 fr. par mois, fait l'objet de poursuites pour un montant de 11'754 fr. 05 et d'actes de défaut de biens pour un total de 4'716 fr. 60; il est par ailleurs rarement rencontré à 1********, semblant résider principalement au domicile de son épouse.

Par décision du 10 novembre 2008, le SPOP a refusé la prolongation de l'autorisation de séjour de l'intéressé, respectivement le transfert de cette dernière en autorisation d'établissement, du fait que le motif initial de l'autorisation de séjour n'existe plus et que le but du séjour doit être considéré comme atteint et lui a imparti un délai au 5 janvier 2009 pour quitter la Suisse.

D.                     Le 25 novembre 2008, A. X.________ et B. X.________-Y.________ ont recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant préalablement à l'octroi de l'effet suspensif et principalement, en bref, au renouvellement du permis de séjour du recourant, à la constatation que les conditions d'octroi d'un permis d'établissement sont remplies et à ce que le SPOP soit invité à accorder un tel permis à l'intéressé.

Par décision incidente du 30 décembre 2008, l’effet suspensif a été accordé au recours.

Dans sa réponse du 7 janvier 2009, le SPOP a conclu au rejet du recours.

Le 23 février 2009, les intéressés ont fourni un certificat médical concernant la recourante selon lequel elle est suivie depuis mai 2004 pour des polyarthralgies inflammatoires d’origine indéterminée, une hernie discale L5-S1 gauche, un diabète de type 2 insulino-dépendant, de l’hypertension artérielle, de l’hypercholestérolémie, la maladie de Basedow et un état dépressif réactionnel aux diagnostics susmentionnés.

Le SPOP a maintenu sa position le 26 février 2009.

A. X.________ et B. X.________-Y.________ n'ont pas requis de plus amples mesures d'instruction dans le délai imparti à cet effet. Ils ont été informés le 3 mars 2009 qu'à défaut de requête tendant notamment à la tenue d'une audience présentée d'ici au 23 mars 2009, la CDAP statuerait à huis clos et leur communiquerait son arrêt par écrit. Ils n'ont pas réagi.

La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai de 20 jours fixé par l’art. 31 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA en vigueur jusqu’au 31 décembre 2008), le recours a été interjeté en temps utile. A. X.________ dispose par ailleurs de la qualité pour recourir, conformément à l'art. 37 al. 1 LJPA. La question se pose en revanche pour B. X.________-Y.________. Même si une telle qualité peut éventuellement lui être reconnue (PE.2009.0111 du 27 mai 2009 consid. 1 p. 3), ce point souffre cependant de rester indécis, dès lors que le recours déposé, selon les formes requises, par A. X.________ est recevable.

2.                                a) Les recourants se prévalent d'une violation de leur droit d'être entendus en raison du manque de motivation de la décision du SPOP du 10 novembre 2008. Ils précisent cependant que, dans la mesure où la question qui se pose relève de l'appréciation d'une notion juridique indéterminée et non pas de l'opportunit¿ cette violation doit pouvoir être réparée par le tribunal de céans. Ils estiment par ailleurs y avoir intérêt.

b) Le droit d'être entendu comprend le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'y a violation du droit d'être entendu que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner les problèmes pertinents (ATF 130 II 530 consid. 4.3 p. 540; 129 I 232 consid. 3.2 p. 236 s.). Ainsi, d’une part, l'intéressé doit pouvoir comprendre la décision et l'attaquer utilement s'il y a lieu et, d'autre part, l'autorité de recours doit être en mesure d’exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Aucune prétention à une motivation écrite exhaustive de la décision n'est reconnue (ATF 1P.208/2000 du 13 juin 2000 consid. 2b p. 4; 125 II 369 consid. 2c p. 372; 124 V 180 consid. 1a in fine p. 181; AC.2009.0106 du 3 juillet 2009 consid. 1a p. 5; PE. 2008.0348 du 25 mai 2009 consid. 2a p. 5).

Le droit d’être entendu, et par conséquent celui d’obtenir une décision motivée, est un droit de nature formelle dont la violation impose l'annulation de la décision attaquée, sans qu'il y ait lieu d'examiner les griefs soulevés par le recourant sur le fond (ATF 124 I 49 consid. 3a p. 51; 118 Ia 104 consid. 3c p. 109; PE.2008.0022 du 28 mai 2008 consid. 4b p. 6 et les références aux arrêts du Tribunal administratif cités). La jurisprudence admet toutefois que la violation du droit d’être entendu peut être réparée, conformément à la théorie dite de "la guérison", lorsque le recourant a eu la possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen, revoyant toutes les questions qui auraient pu être soumises à l’autorité inférieure si celle-ci avait normalement entendu la partie (ATF 106 IV 330 consid. 3 p. 333 s.; PE.2008.0022 précité consid. 4b p. 6; voir également Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2^ème éd., 2002, p. 283 s. et les références citées).

c) En l'espèce, l'on ne saurait considérer que le droit d'être entendu des recourants a été violé. En effet, si la motivation du SPOP est certes sommaire, il n'en demeure pas moins qu'à tout le moins implicitement, elle se réfère aux arguments avancés par l'intéressé. Constatant en particulier que "le couple s'est séparé après seulement 1 année de vie commune", le SPOP reconnaît qu'il se fonde en particulier sur la séparation des époux X.________-Y.________ et donc sur leur absence de cohabitation pour rendre une décision négative. Au demeurant, même si l'on considérait la motivation du SPOP comme insuffisante, ce vice serait entièrement réparé en procédure de recours. En effet, les recourants ont eu tout loisir de faire valoir leurs observations sur la réponse circonstanciée du SPOP du 7 janvier 2009.

Ce grief, mal fondé, doit être rejeté.

3.                                La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE), abrogée au 31 décembre 2007, ainsi que ses ordonnances d’exécution. Il ressort toutefois de l’art. 126 al. 1^er LEtr que les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit.

Ainsi, la demande déposée par A. X.________ le 11 avril 2008 doit être tranchée à l’aune de la LEtr.

4.                                a) Selon l'art. 42 al. 1 LEtr, le conjoint d'un ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. Une exception à l'exigence du ménage commun n’est prévue que lorsque la communauté familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant l'existence de domiciles séparés peuvent être invoquées (art. 49 LEtr). Aux termes de l'art. 76 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), cette exception peut résulter de raisons majeures dues, notamment, à des obligations professionnelles ou à une séparation provisoire en raison de problèmes familiaux importants (voir à cet égard ATF 2C_720/2008 du 14 janvier 2009 consid. 1.1.1, p. 4, ad PE.2008.0001 du 2 septembre 2008).

Le chiffre I 6.2.1 des directives de l'ODM précise que, lors de l'examen de la cohabitation, il est possible de se référer à la pratique relative à l'ancien art. 17 al. 2 LSEE (regroupement familial des membres de la famille d'un étranger possédant une autorisation d'établissement).

Selon l'art. 17 al. 2 LSEE, le conjoint d'un étranger possédant l'autorisation d'établissement a droit à l'autorisation de séjour aussi longtemps que les époux vivent ensemble. Indépendamment de ses motifs, une séparation entraîne donc la déchéance de ce droit, à moins que la rupture ne soit de très courte durée et qu'une reprise de la vie commune ne soit sérieusement envisagée à brève échéance (ATF 2C_639/2008 du 7 novembre 2008 p. 2, ad PE.2008.0196 du 4 juillet 2008; ATF 130 II 113 du 19 décembre 2003 consid. 4.1 p. 116 et les références citées). Cette disposition exige ainsi que les époux vivent quotidiennement dans le même appartement (PE.2007.0480 du 16 avril 2008 consid. 4b in fine p. 8).

c) En l'occurrence, la vie commune a cessé en août 2005, voire même en juin 2004; les déclarations des époux sont contradictoires sur ce point. Ils ont produit une attestation du bailleur du recourant à 1******** certifiant que celui-ci est son locataire depuis novembre 2004. Elle n'a depuis jamais repris, ainsi que l'a confirmé l'intéressé lors de sa seconde audition par la police en juillet 2008. Le fait que celui-ci déclare rendre visite à son épouse plusieurs fois par semaine et normalement rester chez elle jusqu'au matin ne saurait suffire, puisque, comme le relève la jurisprudence précitée, l'art. 42 LEtr pose une stricte exigence de cohabitation. Au demeurant, il avait d’abord, lors de son audition du 14 septembre 2006, déclaré se rendre après le travail chez une amie à 5********, à 2******** chez son épouse et de temps à autre chez lui à 1********. Le recourant ne peut ainsi prétendre à un renouvellement de son autorisation de séjour ou même à la délivrance d’une autorisation d’établissement sur la base de l'article précité.

d) La question se pose néanmoins de savoir si, conformément aux art. 49 LEtr et 76 OASA, des raisons majeures justifient l'existence de deux domiciles séparés, plus particulièrement si les problèmes de santé de B. X.________-Y.________ constituent un cas d'application des dispositions précitées.

Les raisons majeures doivent notamment résulter d'obligations professionnelles ou d'une séparation provisoire en raison de problèmes familiaux importants. Lors des débats parlementaires concernant l'adoption de la LEtr, il a été fait référence à ce propos à la violence conjugale (BO 2005 CE 310).

e) En l'espèce, on ne saurait considérer que les problèmes de santé de la recourante, pour lesquels elle est suivie médicalement depuis mai 2004, et les difficultés administratives qui en découlent constituent une raison majeure justifiant des domiciles séparés. Si l'on ne peut nier, au vu du certificat médical fourni, que ceux-ci sont importants, il ressort cependant des déclarations des époux qu'il n'existe aucune raison proprement médicale à l'existence des deux domiciles séparés. De plus, la recourante ne se trouve ni à l'hôpital ni dans un établissement spécialisé, mais habite dans son propre appartement. Le recourant supporte en définitive mal que son épouse aborde régulièrement ses ennuis de santé avec lui. Il déclare ainsi notamment que "le fait qu'elle parle constamment de ses problèmes de maladie m'indispose énormément". Quant à celle-ci, elle relève qu'elle est gravement malade et ne peut assumer une vie à deux et que son mari et elle sont heureux de leur vie et se voient régulièrement. Les conjoints ne s'entendent donc pas sur la manière d'aborder ces problèmes de santé, importants et a priori durables, et leurs conséquences. Il sied par ailleurs de relever qu'une séparation est certes possible en raison de problèmes familiaux importants, mais elle doit alors être provisoire. Tel n'est absolument pas le cas en l'espèce, puisque les époux se sont séparés il y a trois, voire même près de quatre ans.

5.                                a) S'il reconnaît certes être séparé de son épouse, le recourant se prévaut cependant du fait que l'exigence d'un domicile commun posé par l'art. 42 LEtr, trop restrictive, doit être interprétée conformément à la notion de communauté conjugale de la loi fédérale du 29 septembre 1952 sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse (LN; RS 141.0) et plus particulièrement de son art. 27.

b) Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Si plusieurs interprétations sont admissibles, il convient de choisir celle qui est conforme à la Constitution (ATF 130 II 65 consid. 4.2 p. 71; 129 II 114 consid. 3.1 p. 118; 129 III 55 consid. 3.1.1 p. 56 s. et les arrêts cités; AF.2008.0005 du 28 avril 2009 consid. 1b bb p. 10 s.). Plus la loi est récente, moins il sera possible de s'écarter de la volonté clairement affirmée du législateur, notamment pour donner à la loi une portée qui lui a été refusée lors des débats parlementaires (ATF 125 II 238 consid. 5a p. 245 et la référence citée).

c) L'on peut relever que la LEtr est entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, soit très récemment. Cette nouvelle loi a introduit l'obligation, pour l'étranger, de faire ménage commun avec son conjoint suisse pour pouvoir bénéficier d'une autorisation de séjour. Lors des débats parlementaires, si le Conseil national n'avait au départ pas prévu l'exigence de la cohabitation, le Conseil des Etats l'avait pour sa part fait (BO 2005 CE 303 ss). Le Conseil national s'est ensuite rallié à la position de ce dernier (BO 2005 CN 1233 ss). Il en découle que le législateur a clairement posé l'exigence du ménage commun également lorsque le conjoint est suisse. L'art. 42 LEtr, qui est très récent, ne saurait dès lors être interprété différemment et notamment conformément à la notion de communauté conjugale de l'art. 27 LN, disposition qui pour sa part est entrée en vigueur il y a plus de 17 ans.

6.                                On examinera encore s'il n'y a pas en l'espèce abus de droit à invoquer le mariage.

a) Selon la jurisprudence relative à l'art. 7 al. 2 LSEE, applicable par analogie au nouveau droit, seul un abus manifeste peut être pris en considération au regard de l'art. 51 al. 1 let. a LEtr. Son existence éventuelle doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue (ATF 131 II 265 consid. 4.2 p. 267; 121 II 97 consid. 4 p. 103 s.) N'est pas à lui seul déterminant le fait qu'une procédure de divorce soit engagée ou que les époux vivent séparés et n'envisagent pas le divorce; il y a en revanche abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir ou de conserver une autorisation de séjour (ATF 131 II 265 consid. 4.2 p. 267; 127 II 49 consid. 5a p. 56 s.; 121 II 97 consid. 4b p. 104). Tel est notamment le cas lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117; 128 II 145 consid. 2 p. 151 s.; 127 II 49 consid. 5 p. 56ss). Des indices clairs doivent démontrer que la poursuite de la vie conjugale n'est plus envisagée, sans aucune perspective à cet égard (ATF 130 II 113 consid. 10.2 p. 135; 128 II 145 consid. 2.2 et 2.3 p. 151 ss, et les arrêts cités; PE.2009.0057 du 23 mars 2009 consid. 1 p. 2 s.).

b) Les recourants ont fait ménage commun du 9 mai 2003 à juin 2004, ou novembre 2004 voire fin août 2005, soit au plus pendant deux ans et quatre mois. Ils vivaient séparés depuis trois ans et dix mois lorsque l’autorité intimée a statué, voire même depuis plus de quatre ans. Quand bien même aucune procédure de divorce n'est engagée et que ni l'un ni l'autre des conjoints ne semble vouloir agir en ce sens - ils disent même avoir encore des sentiments l'un pour l'autre -, ils n'ont manifesté aucune intention concrète de reprendre la vie commune. Ils relèvent cependant se voir plusieurs fois par semaine, quatre à cinq fois selon le recourant, deux à trois fois par semaine selon la recourante, chez celle-ci. Cet élément ne repose néanmoins que sur les déclarations des parties. Or, si en procédure administrative vaudoise, il appartient au juge d'ordonner parfois d'office l'administration de certaines preuves (art. 29 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]), le fardeau de la preuve n'en incombe pas moins au recourant, qui doit collaborer à l'instruction de la cause en apportant la preuve de ses allégations. C'est un principe cardinal en procédure que celui qui allègue un fait pour en tirer un droit doit en apporter la preuve (art. 8 CC); cette règle, qui émane du droit privé, est également applicable en procédure administrative (PE.2007.0468 du 8 avril 2008 consid. 3c p. 6). En l'espèce, seules les déclarations imprécises des parties attestent de ces visites; les recourants n’ont en particulier pas même fait valoir qu’ils partageaient des activités ou avaient des amis communs ; ils n’ont fourni aucune pièce établissant ces faits ; en l'absence d'autres éléments de preuve, on ne peut que mettre en doute les dires des recourants sur l’existence de leurs sentiments et leurs intentions

Quoi qu'il en soit, au vu de la brièveté de la vie commune, de l'absence d'enfant commun, de la durée de la séparation, plus longue par ailleurs que celle de la cohabitation, de projet commun, des circonstances de la prise de deux domiciles, soit les problèmes de santé de la recourante, importants et durables et qui rendent illusoire tout espoir de reprise de la vie commune (cf. consid. 4e), de l’affirmation du recourant le 14 septembre 2006 qu’il se rendait chez une amie à 5********, chez son épouse ou à 1********, et de l'inexistence de raison majeure justifiant des domiciles séparés, il est abusif de se prévaloir d'un tel mariage pour obtenir la prolongation de l'autorisation de séjour et la délivrance d’une autorisation d’établissement.

7.                                a) Le recourant fait également valoir que l'exigence du domicile commun posée à l'art. 42 LEtr doit être étendue pour être interprétée conformément à l'art. 12 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101). Cette disposition précise ce qui suit:

"A partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit."

Ce droit n'est cependant pas absolu. Le Tribunal fédéral a relevé que le renvoi aux lois nationales que contient cet article montre que le droit au mariage n'est pas absolu. Ce qui n'empêche pas que les Etats ne doivent pas restreindre ce droit de manière arbitraire. En effet, même si, contrairement à l'art. 8 CEDH, l'art. 12 CEDH n'énonce pas les conditions qui justifieraient une limitation, suivant la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme et la doctrine, une atteinte aux droits fondamentaux n'est admissible que pour autant qu'elle ne touche pas à l'essence du droit et que la base légale se fonde sur des motifs d'intérêt public général. Les empêchements aux mariages nationaux doivent dès lors être justifiés de manière rationnelle (ATF 128 III 113, traduit in JdT 2002 I 443 consid. 3b p. 447 et les références citées).

Il découle néanmoins de l'art. 12 CEDH lui-même et de la jurisprudence rendue à son propos que ce droit concerne le droit de se marier et non pas de pouvoir entretenir des relations familiales entre époux, qui elles sont protégées en vertu de l'art. 8 CEDH.

b) D'après la jurisprudence, les relations familiales que l'art. 8 CEDH tend à préserver sont, avant tout, les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d p. 261). Le droit garanti par l'art. 8 § 1 CEDH n'est cependant pas absolu; en effet, une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible, selon l'art. 8 § 2 CEDH, pour autant que celle-ci soit "prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui". Ces buts étant légitimes au regard de l'art. 8 § 2 CEDH, le Tribunal fédéral a constamment jugé que la question de savoir si, dans un cas particulier, les autorités étaient tenues d'accorder une autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 CEDH devait être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence. Or, il faut qu'il existe des liens familiaux vraiment forts dans les domaines affectif et économique pour que l'intérêt public à une politique restrictive en matière de séjour des étrangers et d'immigration passe au second plan (ATF 120 Ib 1 consid. 3c p. 5 et les références citées; PE.2009.0093 du 24 juin 2009 consid. 6 p. 7; PE. 2009.0078 du 21 avril 2009 consid. 3a aa p. 4; PE.2006.0132 du 19 février 2007 consid. 3a p. 5).

c) On ne saurait considérer en l'espèce que l'art. 8 CEDH trouve application, dès lors que, pour les motifs exposés au consid. 6b, le mariage n'existe plus que formellement.

8.                                a) En vertu de l'art. 50 al. 1 LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité subsiste si l'union conjugale a duré au moins 3 ans et l'intégration est réussie (let. a), ou si la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures (let. b). Des raisons personnelles majeures sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise (art. 50 al. 2 LEtr et 77 al. 2 OASA). Par union conjugale au sens de l’art. 50 LEtr, il faut entendre le mariage au sens que lui donne le droit civil (art. 159 ss du Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210), à l’exclusion de toute cohabitation avant le mariage (PE.2009.0024 du 30 mars 2009 consid. 3a p. 4; PE.2008.0302 du 17 novembre 2008 consid. 1a p. 2).

Le chiffre I 6.15.1 des directives de l'ODM précise que l'union conjugale au sens de la let. a suppose l'existence d'une communauté conjugale effectivement vécue.

b) D'autre part, conformément à l’art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d’admission afin de tenir compte des cas individuels d’une extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs. Cette disposition s’interprète à la lumière de l’art. 13 let. f de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1^er janvier 2008 (arrêt PE.2009.0024 du 30 mars 2009, consid. 4a p. 5). L'art. 13 let. f OLE, comme disposition dérogatoire, présente un caractère exceptionnel et les conditions mises à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte, pour lui, de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers  (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41 s.; 128 II 200 consid. 4 p. 207 s.; 124 II 110 consid. 2 p. 112, et les arrêts cités; ATAF 2007/45 consid. 4.2; 2007/44 consid. 4.2; 2007/16 consid. 5.2; PE.2009.0024, précité).

c) En l'espèce, dans la mesure où la cohabitation a duré au plus pendant deux ans et quatre mois et qu'il n'y a pas eu plus longtemps de communauté conjugale effectivement vécue, l'art. 50 al. 1 let. a LEtr ne saurait trouver application.

d) Aucun élément du dossier ne permet par ailleurs de considérer que la poursuite du séjour du recourant s'imposerait pour des raisons personnelles majeures (art. 50 al. 1 let. b LEtr, mis en relation avec l’al. 2 de cette disposition) ou pour tenir compte d'un cas individuel d’une extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs (art. 30 al. 1 let. b LEtr). L'intéressé est arrivé en Suisse en 2003, à l'âge de 39 ans, soit il y a six ans. En-dehors de son épouse et de quelques connaissances, dont des collègues de travail, il n'a aucune attache particulière avec la Suisse et toute sa famille vit au Maroc. Aucun enfant n'est de plus issu de son union avec B. X.________-Y.________. Il exerce par ailleurs certes la même activité professionnelle depuis juin 2004, mais il ne fait pas preuve de qualifications professionnelles particulières. On ne peut ainsi admettre que les liens de l'intéressé avec la Suisse soient si étroits qu'on ne saurait exiger de lui qu'il retourne dans son pays d'origine, où sa réintégration sociale ne semble pas compromise.

9.                                Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté et la décision de l'autorité intimée maintenue; celle-ci impartira un nouveau délai de départ au recourant. Ce dernier, qui succombe, est tenu de supporter les frais du recours (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de la population du 10 novembre 2008 est maintenue.

III.                                Le Service de la population fixera à A. X.________ un nouveau délai de départ.

IV.                              Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.

V.                                Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 21 août 2009

 

La présidente:                                                                                           La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.