TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 24 mars 2009

Composition

M. Alain Zumsteg, président; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs; Mme Marlène Antonioli, greffière

Recourante

A. X.________, à 1********, représentée par Me B. BACON, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de renouveler une autorisation de séjour
	Recours A. X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 17 novembre 2008 refusant le renouvellement de son autorisation de séjour

Vu les faits suivants

A. Le 15 novembre 2001, Mme X.________, ressortissante tunisienne née le 28 novembre 1980, est entrée en Suisse au bénéfice d’un visa touristique valable pour un séjour de trois mois. En février 2002, alors qu’elle séjournait dans la commune de 2********, elle a demandé une prolongation de son visa pour suivre un traitement dentaire. Selon les renseignements fournis au Service de la population du canton de Vaud (ci-après : le SPOP) par le médecin de Mme X.________, ce traitement devait se terminer en février 2003 et devait être effectué en Suisse car les techniques d’implantation utilisées pour remplacer la dent perdue n’étaient probablement pas disponibles dans le pays d’origine de Mme X.________.

Par courrier du 13 décembre 2002, la commune de 2******** a averti le SPOP du départ de Mme X.________ pour la commune de 3******** dans le canton de Fribourg. Suite à cette information, le SPOP a transmis le dossier de Mme X.________ au canton de Fribourg. Par courrier du 28 février 2003, le médecin de Mme X.________ a informé le Service de la population et des migrants du canton de Fribourg (ci-après : le SPoMi) que la fin du traitement interviendrait quelques mois après la date initialement prévue à cause d’un problème médical intercurrent, mais que le traitement devrait être terminé fin mai 2003. Suite à ce courrier, le SPoMi a prolongé le visa de Mme X.________ jusqu’au 31 mai 2003. Le 27 mai 2003, le médecin de Mme X.________ a de nouveau écrit au SPoMi pour lui annoncer que le traitement serait définitivement fini le 12 juin 2003. Le 15 juin 2003, la commune de 3******** a averti le SPoMi du départ de Mme X.________ pour la Tunisie.

B. Le 14 juillet 2003, M. B. Y.________, ressortissant suisse, né le 26 janvier 1962, a informé la commune de 1******** que lui et Mme X.________ s’étaient "connus" en février 2003 et s’étaient mariés le 11 juillet 2003. Il a demandé à ce que la commune enregistre l’arrivée de son épouse en provenance de la commune de 3******** et à ce qu’une autorisation de séjour lui soit accordée. Cette dernière a été délivrée le 3 septembre 2003, puis renouvelée plusieurs fois jusqu’au 10 janvier 2007.

C. Le 14 avril 2004, le Service de l’état civil et des étrangers du canton du Valais a écrit au SPOP pour lui demander de vérifier si les conditions du regroupement familial étaient toujours remplies pour Mme X.________ car, selon ses informations, cette dernière, bien que toujours mariée, résidait auprès de son cousin à 4********. La gendarmerie vaudoise a été chargée de faire une enquête à ce sujet, mais, selon son rapport du 8 novembre 2004, lorsqu’elle a voulu convoquer M. Y.________, ce dernier lui a adressé copie d’une lettre émanant du Service de l’état civil du canton du Valais selon laquelle "tout est en ordre du point de vue de la police des étrangers" et dans laquelle il était indiqué qu’aucune enquête n’était ouverte contre Mme X.________. Le 30 décembre 2004, le SPOP a demandé à la gendarmerie vaudoise de faire une enquête pour déterminer si Mme X.________ faisait bien ménage commun avec son époux. Il ressort des déclarations de cette dernière à la gendarmerie qu’elle se rendait souvent à 4******** car elle ne connaissait personne à 1********, mais qu’elle faisait toujours ménage commun avec son mari.

D. Par courrier du 26 février 2007, le SPOP a accusé réception de la demande de renouvellement d’autorisation de séjour faite par Mme X.________. Dans ce même courrier, il l’a informée du fait qu’il avait pris note que son époux était domicilié en Tunisie depuis le 10 octobre 2006 et que, par conséquent, il avait l’intention de lui refuser la prolongation de son autorisation de séjour et lui impartissait un délai pour faire part de ses éventuelles objections.

En date du 23 mars 2007, Mme X.________ a fait valoir, par l’intermédiaire de son avocat, que son mari s’était rendu en Tunisie pour des raisons d’opportunité professionnelle et qu’il revenait plusieurs fois par mois en Suisse. Elle a précisé qu’il ne s’agissait que d’une brève interruption de la vie commune sans intention de divorce. Elle a ajouté qu’elle était restée en Suisse car elle aimait son travail ainsi que son environnement et que, par ailleurs, elle habitait toujours dans le logement familial avec le fils de son mari, né d’un premier mariage, et s’occupait de ses repas et de l’entretien de la maison. Elle a joint à ce courrier une lettre de son mari confirmant ses déclarations, ainsi qu’une attestation de C.________ selon laquelle elle travaille depuis le 1^er juin 2006 auprès de cet établissement en qualité de dame de buffet.

Par courriers des 22 mai et 5 juin 2007, l’avocat de Mme X.________ a relevé qu’elle et son mari avaient commencé de "sortir officiellement" en février 2003, mais qu’ils se connaissaient depuis février 2002. Pour répondre aux questions du SPOP, il a précisé que M. Y.________ prévoyait de s’installer à nouveau en Suisse dans les six prochains mois. Il a précisé que M. Y.________ n’avait pas gardé son domicile en Suisse pour des raisons fiscales, mais qu’il se proposait d’établir sa résidence secondaire à 1********.

Le 6 juillet 2007, le SPOP a informé Mme X.________ que son autorisation de séjour était prolongée jusqu’au 31 décembre 2007, en raison du fait que son mari avait l’intention de revenir s’installer en Suisse dans les six prochains mois. Le SPOP a également demandé à l’intéressée de lui fournir spontanément, à l’échéance du délai de l’autorisation de séjour, une attestation de résidence principale en Suisse concernant son époux.

E. Par courrier du 11 juillet 2008, le SPOP a accusé réception de la demande de renouvellement du permis de séjour transmise par la commune de domicile de Mme X.________ le 20 novembre 2007. Constatant que l’époux de l’intéressée était toujours domicilié en Tunisie, le SPOP a averti cette dernière de son intention de lui refuser la prolongation de son autorisation de séjour. Il lui a imparti un délai pour lui communiquer ses éventuelles objections.

Par courriers des 31 juillet et 21 août 2008, Mme X.________ a fait valoir, par son avocat, que son époux était actuellement en Suisse, mais qu’il était atteint d’une grave maladie, raison pour laquelle ils n’avaient pas repris la vie commune. Elle demandait dès lors au SPOP de lui accorder une prolongation de son permis de séjour sur la base du regroupement familial.

Par décision du 17 novembre 2008, le SPOP a refusé d’octroyer à Mme X.________ la prolongation de son autorisation de séjour et lui a imparti un délai d’un mois pour quitter le territoire.

F. Par mémoire du 9 décembre 2008, Mme X.________ (ci-après : la recourante) a recouru contre la décision du SPOP du 17 novembre 2008.

Le 10 décembre 2008, l’effet suspensif a été accordé au recours.

Le SPOP a produit son dossier le 11 décembre 2008 et a déposé sa réponse en date du 21 janvier 2009.

Le 4 février 2009, la réponse du SPOP a été transmise à l’avocat de la recourante et un délai échéant le 24 février 2009 a été imparti aux parties pour demander d’autres mesures d’instruction.

Par courriers des 24 et 26 février 2009, la recourante a pris position sur les déterminations de l'autorité intimée. Elle a également produit diverses attestations et témoignages la concernant et a demandé à la cour de céans d'entendre son mari ainsi qu'un ami.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit

1. La loi sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA ; RSV 173.36) a été abrogée par l’article 118 al. 1 de la loi sur la procédure administrative (ci-après : LPA-VD ; RSV 173.36) entrée en vigueur le 1^er janvier 2009. Selon les art. 1 et 117 al. 1 in fine LPA-VD, cette nouvelle loi est applicable dès son entrée en vigueur aux causes pendantes devant l’autorité de céans.

Conformément aux art. 92 al. 1 LPA-VD et 27 al. 1 du règlements organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007 (ROTC), la Cour de droit administratif et public est compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. La recourante a requis des débats publics.

Le droit d'être entendu tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst comprend le droit pour l'intéressé de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504 ; ATF 126 I 15 ; ATF 124 I 49 et les réf. cit.). En particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d'être entendu découlant de l'article 29 alinéa 2 Cst ne comprend toutefois pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). L'autorité peut donc mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et les arrêts cités ; 122 V 157 consid. 1d p. 162 ; 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505).

En l'espèce, figure au dossier une lettre écrite par le mari de la recourante et dans laquelle ce dernier explique les raisons pour lesquelles il n'a pas repris la vie commune avec elle. Figurent également au dossier trois lettres d'amis et collègues de la recourante qui attestent notamment de la bonne intégration de cette dernière en Suisse. Les témoignages du mari de la recourante et d'un ami lors de débats publics visant à exprimer par oral ce qui figure déjà par écrit n'amèneraient aucun élément nouveau. La tenue d'une audience n'est dès lors pas nécessaire.

3. La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (ci-après : LEtr, RS 142.20), entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (ci-après : LSEE). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit. En l'espèce, le dépôt de la demande de la recourante remonte au mois de novembre 2007 de sorte que l'application de la LEtr, notamment des articles de cette loi invoqués par l'avocat de la recourante dans son courrier du 24 février, doit être écartée et le litige examiné à la lumière des dispositions de la LSEE.

4. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement ou si, selon la présente loi, il n'a pas besoin d'une telle autorisation. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi d'une autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Selon l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à une autorisation d'établissement. L'art. 7 al. 2 LSEE précise que ce droit n'existe pas lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers.

Dans l’ATF 121 II 97 consid. 2, le Tribunal fédéral a rappelé que l’ancienne pratique, qui était conforme aux circulaires de l’Office fédéral des étrangers, subordonnait l’octroi ou la prolongation de l’autorisation de séjour du conjoint étranger d’un ressortissant suisse à l’existence d’une vie commune des époux. Toutefois, depuis le 1^er janvier 1992 - date d’entrée en vigueur de la révision du 23 mars 1990 – il suffit que le mariage existe formellement. Dans un arrêt de principe à propos de la recevabilité du recours de droit administratif (ATF 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss), le Tribunal fédéral a relevé qu’après des débats nourris, les Chambres fédérales se sont écartées du projet du Conseil fédéral et ont sciemment renoncé à faire de la vie commune une condition de l’octroi ou de la prolongation de l’autorisation de séjour du conjoint étranger. Ces considérations gardent toute leur valeur concernant le droit matériel qu’a le conjoint étranger d’obtenir une autorisation de séjour, si bien que celles-ci ne sauraient être soumises à des conditions supplémentaires. Dès lors seules les exceptions prévues à l’art. 7 LSEE, ainsi que l’abus de droit sont susceptibles de faire perdre au conjoint étranger son droit à l’octroi ou à la prolongation de son autorisation de séjour.

5. Il ressort des pièces du dossier que la recourante devait repartir pour la Tunisie en juin 2003, mais qu’elle ne l’a pas fait et a épousé un ressortissant suisse en juillet 2003, alors qu’elle connaissait ce dernier depuis février 2002 et qu’elle entretenait une relation amoureuse avec lui depuis février 2003. En 2004, les époux ont fait l’objet d’une enquête pour déterminer s’ils étaient toujours domiciliés ensemble, ce qui, selon les déclarations de la recourante faites à la gendarmerie, était toujours le cas. Le 10 octobre 2006, l’époux de la recourante est parti s’installer en Tunisie. La décision attaquée retient que le couple vit séparé depuis cette date. La recourante conteste ce point et fait valoir que le départ de son époux ne saurait être considéré comme une séparation du couple, car il était uniquement dicté par des raisons professionnelles et que son époux revenait fréquemment en Suisse lui rendre visite. Elle ajoute que son époux séjournait en Tunisie auprès de sa belle-famille, prouvant ainsi son intention ferme de faire partie de cette famille à long terme. En ce qui concerne le fait qu’ils n’ont pas repris la vie commune en 2008, la recourante et son époux expliquent ce choix par le fait que ce dernier désire vivre les dernières années de sa vie en voyageant avec ses deux enfants issus d’un premier mariage et qu’il ne veut pas faire subir à la femme qu’il aime sa dégradation physique et financière.

En l’espèce, même si le mariage de la recourante avec un ressortissant suisse est intervenu alors que son visa avait expiré et que leur relation amoureuse avait débuté depuis peu de temps, il semble qu’ils aient vécu ensemble jusqu’au départ de l’époux pour la Tunisie le 10 octobre 2006 et qu’ensuite, ce dernier soit venu régulièrement rendre visite à la recourante. Ils ont ainsi réellement formé une union conjugale et l’art. 7 al. 2 LSEE ne saurait dès lors trouver application dans le cas présent.

En ce qui concerne l’abus de droit, le Tribunal fédéral a relevé que l'existence de ce dernier ne peut être simplement déduit de ce que les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune (ATF 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss). Pour admettre l'existence d'un abus de droit, il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée; le droit à l'octroi ou à la prolongation d'une autorisation de séjour subsiste en effet tant que le divorce n'a pas été prononcé, car les droits du conjoint étranger ne doivent pas être compromis dans le cadre d'une telle procédure. Enfin, on ne saurait uniquement reprocher à des époux de vivre séparés et de ne pas envisager le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE. Le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (ATF 2C_227/2008 du 17 avril 2008 ; 131 II 265 consid. 4.2 p. 267; 130 II 113 consid. 4.2 p. 117 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral admet également l’abus de droit lorsque le conjoint suisse vit à l’étranger (ATF non publié du 7 septembre 2008 ; ATF non publié du 26 mars 1998 ; ATF non publié du 8 avril 1997 cité dans Minh Son Nguyen, Droit public des étrangers, Staempfli Editions SA Berne 2003, p.271). Il découle de ce qui précède que le fait que l’époux de la recourante a un domicile séparé de la recourante ne suffirait pas à fonder un abus de droit. Cependant, lorsqu’il était domicilié en Tunisie, la question de l’abus de droit lors de la demande du renouvellement de l’autorisation de séjour aurait déjà pu se poser, même si à cette époque, la séparation était motivée par des raisons professionnelles et que l’époux de la recourante revenait régulièrement en Suisse passer du temps avec elle. Cette question peut rester ouverte, puisque la situation a entre-temps changé, l’époux étant revenu en Suisse. On peut cependant relever que si à l’époque, les époux pouvaient encore avoir la volonté de former une union conjugale, cette dernière a cessé d’exister puisque de l’aveu même de l’époux de la recourante, il désire passer les dernières années de sa vie non pas auprès d’elle, mais auprès de ses enfants et en faisant des voyages. Peu importe les motifs de ce choix et que la recourante et son époux déclarent être encore liés par un très fort amour et ne pas souhaiter divorcer. Seule doit être prise en compte la conséquence, à savoir que l’union conjugale n’existe plus. Par conséquent, la recourante n’a pas droit au renouvellement de son autorisation de séjour en vertu de l’art. 7 al. 1 LSEE.

La recourante s’est mariée en juillet 2003. La rupture de l’union conjugale peut quant à elle être fixée au plus tard au retour du mari en Suisse, soit selon les déclarations de la recourante, en mars 2008. La dissolution de l’union conjugale est par conséquent intervenue avant l'échéance du délai de cinq ans de l'article 7 alinéa 1 LSEE. La recourante ne saurait dès lors pas non plus prétendre à une autorisation d'établissement. A ce sujet, il convient de préciser que, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, le séjour en Suisse effectué par la recourante avant son mariage avec un ressortissant suisse ne saurait être pris en compte dans le calcul du délai fixé par l'art. 7 al. 1 deuxième phrase LSEE (ATF 122 II 145 consid.3).

6. Il reste à examiner si le renouvellement de l'autorisation de séjour peut être octroyé conformément aux directives fédérales (directives ODM, ch. 654) qui permettent de renouveler une autorisation de séjour pour éviter des situations d'extrême rigueur. L'autorité, dans ce cas, statue librement dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger (art. 4 LSEE), en prenant en considération la durée du séjour, les liens personnels avec la Suisse (notamment les conséquences d'un refus pour les enfants), la situation professionnelle, la situation économique et du marché de l'emploi, le comportement et le degré d'intégration de l'intéressé, ainsi que les circonstances qui ont conduit à la cessation de la vie commune.

Selon les pièces versées au dossier, il apparaît que la recourante vit en Suisse depuis novembre 2001, soit un peu plus de 7 ans. Bien que cette durée ne puisse pas être considérée comme négligeable, il convient de relever, à l’instar de l’autorité inférieure, que la recourante a vécu en Tunisie jusqu’à l’âge de 21 ans et qu’elle a donc vécu les périodes importantes que sont l’enfance et l’adolescence dans son pays d’origine. De plus, exception faite de son époux (qui veut passer les derniers instants de sa vie avec ses fils et à voyager), un oncle et un cousin, toute sa famille vit actuellement en Tunisie. Elle n’a pas eu d’enfant avec le recourant. A ce sujet, il convient de relever que cet élément n’est pas un reproche qui est adressé à la recourante, mais uniquement un élément dont l’autorité doit tenir compte dans l’examen de l’octroi du permis de séjour. En ce qui concernent les lettres signées par les collègues de la recourante, elles attestent de sa bonne intégration et qu'elle s'est constitué un réseau d'amis sur son lieu de travail. Cela ne suffit cependant pas à démontrer que les attaches de la recourante sont plus étroites avec la Suisse qu'avec son pays d'origine. Par ailleurs, au vu des qualités de la recourante décrites dans ces lettres, nul doute qu'elle saura facilement se constituer un réseau d'amis sur son nouveau lieu de travail dans son pays d'origine. Enfin, le travail pour lequel elle a été engagée et qu'elle occupe, soit un poste de dame de buffet ne requiert ni qualifications particulièrement élevées ni des connaissances spécifiques. Le fait qu’elle donne entière satisfaction dans son travail ne modifie en rien cette situation. Il est possible, comme cela ressort de l'attestation produite par l'établissement public C.________, qu'elle "constitue un atout important concernant toutes les interactions avec la clientèle arabophone". Elle n'est cependant pas indispensable à la bonne marche de l'établissement public.

Le recours doit en conséquence être rejeté et la décision attaquée confirmée.

Il appartiendra au SPOP de fixer un nouveau délai de départ à la recourante pour quitter le territoire vaudois et de s'assurer de son exécution.

7. Vu l’issue du pourvoi, un émolument sera mis à la charge de la recourante déboutée (art. 45, 91, 99 LPA-VD et art. 4 du tarif des frais judiciaires en matière de droit administratif et public du 11 décembre 2007 (TFJAP) ; RSV 173.36.5.1). Pour le même motif, il ne lui sera pas alloué de dépens.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du SPOP du 17 novembre 2008 est confirmée.

III. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de A. X.________.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 24 mars 2009

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.