TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 30 octobre 2009

Composition

M. Eric Brandt, président; M. Guy Dutoit et M. Jean-Claude Favre, assesseurs.

recourants

X.________ SA, à 1********,

Y.________, à 2********, représenté par X.________ SA, à 1********.

autorité intimée

Service de l'emploi, à Lausanne.

autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

Objet	Refus de délivrer une autorisation de travail
	Recours X.________ SA, M. A.________, et Y.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 14 novembre 2008 refusant de délivrer une autorisation de travail à Y.________

Vu les faits suivants

A. Y.________ a obtenu le 1^er septembre 2006 une autorisation de séjour à la suite de son mariage avec B.________ née Z.________, de nationalité suisse. Il a été engagé dès le 1^er mars 2007 par la société X.________ SA en qualité d’ouvrier de production dans l’atelier de fabrication mécanique. Il effectue à ce titre des travaux de finition sur des outils à main destinés aux marchés électronique et médical. Dans le courant de l’été 2008, Y.________ a déménagé en France voisine à 2********, 3********. La société X.________ SA a requis le 23 septembre 2008 auprès du Service de l’emploi une autorisation frontalière en sa faveur, qui a été refusée par décision du 14 novembre 2008. Les motifs de la décision précisent qu’il n’était pas domicilié régulièrement depuis six mois dans la zone frontalière et ne respectait ainsi pas les exigences de la législation fédérale sur les étrangers.

B. La société X.________ SA ainsi que Y.________ ont recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal par acte du 9 décembre 2008 en concluant à l’annulation de la décision du Service de l’emploi et implicitement à l’octroi de l’autorisation frontalière. Le Service de l’emploi s’est déterminé sur le recours le 8 janvier 2009 en concluant à son rejet et la société X.________ SA a déposé une écriture complémentaire le 11 février 2009 sur laquelle le Service de l’emploi s’est déterminé le 6 février 2009.

Considérant en droit

1. Selon l’art. 25 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr ; RS 142.20), un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative en tant que frontalier que s’il possède un droit de séjour durable dans un Etat voisin et réside depuis six mois au moins dans la zone frontalière voisine (let. a) et s’il exerce son activité dans la zone frontalière suisse (let. b). Ces exigences sont applicables à la prise d’emploi pour un étranger et l’exigence du délai de six mois est destinée à garantir l’existence d’un droit de séjour durable dans l’Etat voisin avant que l’étranger ne vienne travailler en Suisse (voir le message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, p. 3541). Mais cette exigence ne semble pas applicable à l’étranger déjà titulaire d’une autorisation de séjour en Suisse qui déplace son domicile dans la zone frontalière en respectant les autres conditions de l’art. 25 LEtr. Au surplus, même si le délai de six mois était applicable, l’autorité de recours doit se fonder sur l’état de fait existant au moment où elle statue et peut ainsi tenir compte des faits postérieurs à la décision attaquée; or, en l’espèce, le délai d’attente de six mois est écoulé au moment où l’arrêt est notifié de sorte que le recours devrait de toute manière être admis (voir arrêt PE.2008.0517 du 3 juin 2009 consid. 3b).

2. Il résulte du considérant qui précède que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. Le dossier est retourné au Service de l’emploi pour statuer à nouveau sur la demande dans le sens des considérants du présent arrêt. Compte tenu de l’issue du recours, il n’y a pas lieu de percevoir de frais de justice ni d’allouer de dépens.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de l’emploi du 14 novembre 2008 est annulée et le dossier retourné à cette autorité pour statuer à nouveau dans le sens des considérants du présent arrêt.

III. Il n’est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.

Lausanne, le 30 octobre 2009

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.