TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 22 octobre 2009
Composition	M. Eric Brandt, président; M. Guy Dutoit et M. Laurent Merz, assesseurs; Mme Marie Wicht, greffière.

 

Recourant

A. X.________, à 1********.

  

autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

  

 

Objet	Refus de délivrer une autorisation d'établissement
	Recours A. X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 3 décembre 2008 refusant de délivrer une autorisation d'établissement pour regroupement familial à son fils B. X.________

 

Vu les faits suivants

A.                                A. X.________, ressortissant tunisien, né le 28 décembre 1969, a obtenu l'asile en Suisse le 3 mars 1999. Il est actuellement titulaire d'une autorisation d'établissement. A. X.________ a suivi une formation de juriste à Tunis et suit des cours de droit en Suisse pour obtenir l'équivalence de son diplôme. Il bénéficie des prestations de l'assistance publique.

B.                               Le 3 mars 2000, A. X.________ a épousé à 1******** C. Y.________, ressortissante autrichienne, née le 2 décembre 1969. Deux enfants sont issus de cette union: B., né le 8 octobre 2000, et D., née le 7 décembre 2002. Des autorisations de séjour ont été délivrées en faveur des enfants B. et D.; ces derniers ont par la suite bénéficié d'autorisations d'établissement. C. X.________ a un autre fils, E., né le 17 mars 1993 d'un premier mariage.

C.                               Le divorce des époux X.________ a été prononcé le 28 février 2005 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois. Par convention sur les effets du divorce ratifiée par le juge, les parties ont prévu une autorité parentale conjointe sur leurs enfants et l'attribution du droit de garde à la mère, ainsi qu'un large droit de visite en faveur du père.

D.                               a) Par requête de mesures urgentes du 8 janvier 2006, A. X.________ a demandé au Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois l'attribution en sa faveur de la garde des enfants. Il a exposé que ces derniers avaient passé des vacances dans la famille de son ex-épouse en Autriche et qu'à leur retour le 6 janvier 2006, sa fille D. avait confié à divers membres de la famille avoir subi des attouchements d'ordre sexuel de la part de son demi-frère E.. Par ordonnance de mesures préprovisionnelles du 10 janvier 2006, la garde des enfants B. et D. a été confiée à leur père. A l'audience de mesures provisionnelles du 17 janvier 2006, les parties ont passé une convention prévoyant que les enfants B. et D. seraient à nouveau confiés à leur mère; il a été précisé que cette situation pourrait être réexaminée dans l'hypothèse où E. devait réintégrer le domicile de sa mère à 2******** après avoir séjourné dans un établissement hospitalier. Il a été en outre convenu de donner au Service de Psychiatrie pour Enfants et Adolescents du Secteur Psychiatrique Nord à Yverdon-les-Bains (ci-après: le SPEA) pour mission d'examiner l'aptitude éducative des parents et de formuler toute proposition quant à la garde et l'exercice du droit de visite concernant E., B. et D..

b) Le 17 février 2006, C. X.________ a déposé une demande en modification de jugement de divorce concluant notamment à ce que l'autorité parentale sur ses enfants lui soit exclusivement attribuée; elle a conclu le même jour par requête de mesures provisionnelles et d'extrême urgence à ce qu'interdiction soit faite à A. X.________ de quitter le sol suisse avec B. et D. sans autorisation écrite et légalisée de leur mère et à ce qu'ordre lui soit donné de remettre immédiatement en mains du juge tout titre d'identité, passeport ou titre de voyage en sa possession concernant B. et D.. Il a été fait droit à la requête d'extrême urgence le 20 février 2006. A. X.________ a pour sa part conclu au rejet des conclusions précitées le 23 mars 2006 et déposé à son tour une requête de mesures provisionnelles concluant à ce que la garde sur B. et D. lui soit attribuée provisoirement, car il estimait que le retour depuis deux semaines environ de E. chez sa mère mettait leur sécurité en danger. A l'audience de mesures provisionnelles du 28 mars 2006, C. X.________ a conclu au rejet de la requête déposée par son ex-époux et retiré sa conclusion relative à l'ordre donné à ce dernier de remettre en mains du juge tout titre d'identité, passeport ou titre de voyage en sa possession concernant B. et D.. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 15 mai 2006, il a été décidé de faire interdiction à A. X.________ de quitter le sol suisse avec ses enfants, car le risque qu'il retourne vivre en Tunisie avec ces derniers ne pouvait être totalement écarté, l'intéressé apportant en particulier son soutien au parti islamiste Ennahda qui semblait toléré en Tunisie. Les conclusions de A. X.________ relatives à l'attribution provisoire en sa faveur du droit de garde sur ses enfants ont pour leur part été rejetées, car il ressortait des faits que C. X.________ avait pris les mesures qui s'imposaient pour protéger ses enfants B. et D. (notamment en ne les laissant jamais seuls avec leur demi-frère) et que E. bénéficiait d'un suivi thérapeutique soutenu. La sécurité de B. et de D. ne paraissait dès lors pas menacée auprès de leur mère qui s'était toujours montrée très attentive à leur bien-être, de sorte qu'il n'y avait pas d'urgence à modifier la situation actuelle.

c) F.________, assistant social auprès du Service de protection de la jeunesse, a été entendu comme témoin lors de l'audience du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois le 19 juin 2006. La conciliation a été tentée et elle a abouti à ce que les parties conviennent de s'avertir mutuellement de tous changements dans le planning de l'exercice du droit de visite, de s'engager à communiquer entre elles avec tout le respect qu'elles se doivent, ainsi que des modalités dans l'exercice du droit de visite pendant les vacances d'été. Cette convention a été ratifiée pour valoir ordonnance de mesures provisionnelles.

d) Le SPEA a déposé son rapport le 2 octobre 2006. Le 21 décembre 2006, G.________, psychologue auprès du SPEA, a été entendue en qualité d'expert lors d'une audience tenue par le président du tribunal précité. La conciliation a été tentée et elle a abouti à ce que les parties conviennent des modalités dans l'exercice du droit de visite et à ce que C. X.________ s'engage à faire en sorte qu'il y ait toujours une personne présente lorsque son fils E. passait le week-end chez elle. Cette convention a été ratifiée pour valoir ordonnance de mesures provisionnelles.

e) C. X.________ a déposé le 10 septembre 2007 une requête de mesures provisionnelles et préprovisionnelles concluant par voie d'urgence à la suspension immédiate du droit de visite de A. X.________ sur ses enfants B. et D. et à ce qu'interdiction lui soit faite ainsi qu'aux membres de sa famille de s'approcher de plus de 300 mètres de la demanderesse et des enfants B. et D. X.________, ainsi que de E. Y.________. Elle a conclu provisionnellement à ce que le droit de visite s'exerce dans un Point Rencontre et également à l'interdiction de périmètre précitée. Cette requête s'est fondée sur une suspicion de maltraitance physique de la nouvelle épouse de A. X.________ à l'encontre de l'enfant D.. Au vu des hématomes constatés médicalement sur cet enfant qui seraient compatibles avec des pincements violents, l'exercice du droit de visite de A. X.________ a été suspendu par ordonnance de mesures préprovisionnelles le 11 septembre 2007 jusqu'à droit connu sur la requête de mesures provisionnelles, l'audience ayant été fixée au 2 octobre 2007. Il a également été interdit à A. X.________ de s'approcher de plus de 300 mètres de C., B. et D. X.________.

f)  Lors de l'audience de mesures provisionnelles et de jugement du 2 octobre 2007, les parties ont passé une convention partielle prévoyant l'attribution de l'autorité parentale et de la garde sur les enfants B. et D. à leur mère. C. X.________ a en outre retiré la conclusion II de sa demande du 17 février 2006 (ordre de remettre en mains du président tout titre d'identité, passeport ou titre de voyage concernant B. et D.) et A. X.________ a conclu à être libéré de toute contribution pour l'entretien de ses enfants depuis le 1^er novembre 2007. La convention partielle a été ratifiée par le Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois pour valoir modification de jugement de divorce.

E.                               C. X.________ a quitté la Suisse le 1^er novembre 2007 avec ses enfants pour l'Autriche. Le départ a été annoncé au contrôle des habitants de la Commune de 2******** où elle était domiciliée. Le 29 janvier 2008, C. X.________ a signé un document selon lequel elle était d'accord que l'autorité parentale et le droit de garde sur son fils B. soient attribués dès cette date à son père. B. est retourné en Suisse vivre chez ce dernier le 28 janvier 2008 et A. X.________ a entrepris les démarches en vue de régulariser le séjour de son fils le 31 janvier 2008.

F.                                a) Les ex-époux X.________ ont signé une nouvelle convention partielle de modification de jugement de divorce les 19 et 28 avril 2008, par laquelle ils ont convenu de l'attribution de l'autorité parentale et du droit de garde sur l'enfant D. à sa mère ainsi que de l'attribution de l'autorité parentale et du droit de garde sur l'enfant B. à son père. Un libre et large droit de visite a été prévu au bénéfice de chaque parent d'entente avec l'autre. Des modalités concernant l'exercice du droit de visite ont en outre été fixées à défaut de meilleure entente entre les parents. Il a été convenu que le lieu de remise des enfants serait le Musée Hundertwasser à Rorschach. Les ex-époux ont confirmé cette convention partielle lors de l'audience du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois le 28 octobre 2008 et convenu que chacun assumerait l'entretien de l'enfant dont il a la garde.

b) Par jugement du 24 novembre 2008, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a ratifié pour valoir jugement de modification de jugement de divorce rendu le 28 février 2005 la convention partielle signée par les ex-époux X.________ les 19 et 28 avril 2008; le tribunal a ratifié également pour valoir jugement de modification de jugement de divorce rendu le 28 février 2005 la seconde convention partielle signée lors de l'audience du 28 octobre 2008 par laquelle les ex-époux X.________ ont confirmé la convention partielle de modification de jugement de divorce signée les 19 et 28 avril 2008 et convenu que chacun assumerait l'entretien de l'enfant dont il a la garde. Toute autre ou plus ample conclusion a été rejetée et la cause rayée du rôle. Ce jugement est devenu définitif et exécutoire dès le 6 décembre 2008.

G.                               Le 10 octobre 2008, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le SPOP) a informé A. X.________ qu'il avait l'intention de refuser la demande d'autorisation d'établissement déposée en faveur de son fils B.; le SPOP a relevé que le but du regroupement familial était de permettre et d'assurer la vie familiale en Suisse de tous les membres de la famille, alors qu'en l'espèce, ce dernier n'avait été requis que pour B. et non pour D. qui vivait en Autriche avec sa mère. Un délai a été imparti à l'intéressé pour se déterminer à ce sujet. A. X.________ a fait valoir ses objections le 4 novembre 2008. Il a notamment indiqué que le départ en Autriche de ses enfants le 1^er novembre 2007 avait été décidé sans qu'il en ait connaissance et sans son consentement préalable et rappelé que ses enfants étaient au bénéfice de permis C valables jusqu'au 19 août 2009. Son fils vivait chez lui depuis le début de l'année 2008 et il suivait depuis le 19 février 2008 le programme d'une classe de 1^er cycle primaire au collège de Malley (cf. attestation du 17 mars 2008 de l'établissement primaire de Floréal). S'agissant de sa fille, elle lui rendrait couramment visite, un libre droit de visite ayant été convenu avec son ex-épouse. Il a produit à cet égard la convention partielle de modification de jugement de  divorce signée les 19 et 28 avril 2008, ainsi que le procès-verbal de l'audience du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois du 28 octobre 2008. Il a également transmis au SPOP les décisions des 8 février 2001 et 7 janvier 2003 accordant l'asile à ses enfants B. et D..

H.                               Par décision du 3 décembre 2008, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation d'établissement pour regroupement familial en faveur de l'enfant B. X.________ pour les motifs suivants:

"Après analyse du dossier, nous constatons que les conditions nécessaires à l'octroi d'une autorisation d'établissement pour regroupement familial ne sont pas remplies.

En effet, selon une jurisprudence constante du Tribunal Fédéral, le but du regroupement familial est de permettre et d'assurer la vie familiale en Suisse de tous les membres de la famille. Or, nous relevons que Monsieur X.________ A. a deux enfants en Autriche et qu'il n'a sollicité le regroupement familial que pour son fils aîné.

De plus, au vu des éléments en notre possession, il ne ressort aucun argument qui démontre que les conditions de la prise en charge de l'enfant, par sa mère, ont fondamentalement changé.

Par conséquent et au vu de ce qui précède, le séjour de l'intéressé ne peut être autorisé.

Partant, un délai de un mois, dès notification de la présente, lui est imparti pour quitter notre territoire.

Décision prise en application de l'article 43 de la Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr) a contrario, et de la jurisprudence en la matière."

I.                                   a) A. X.________ a recouru contre la décision de refus du SPOP le 23 décembre 2008 (sceau postal) auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en concluant avec suite de frais et dépens à l'octroi de l'effet suspensif, à l'annulation de cette décision et subsidiairement au renouvellement de l'autorisation d'établissement de son fils. Il conteste en particulier l'utilisation du terme "regroupement familial" puisque son fils n'aurait pas quitté la Suisse de manière légale, sa mère l'ayant "enlevé". Il invoque les griefs suivants: violation du droit d'être entendu, abus du pouvoir d'appréciation, constatation inexacte et incomplète des faits pertinents, et interdiction de l'arbitraire. L'effet suspensif a été accordé au recours le 30 décembre 2008.

b) Invité à se déterminer sur le recours, le SPOP a sollicité le 9 février 2009 l'interpellation de l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'ODM) afin de déterminer si l'enfant B. était toujours au bénéfice du statut de réfugié (du fait de son séjour de trois mois en Autriche), et la suspension dans l'intervalle de la présente cause. En outre, l'intéressé ayant prétendu que des mandats de recherches avaient été émis à l'encontre de son ex-épouse en raison de l'enlèvement des enfants, il convenait de l'inviter à produire tous documents utiles à ce sujet. Invité à se déterminer sur ces différents points, A. X.________ a indiqué le 13 février 2009 qu'il avait requis et obtenu un passeport tunisien en faveur de son fils; il a également produit plusieurs courriers échangés devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois concernant le départ de son ex-épouse en Autriche avec les enfants en novembre 2007. Le SPOP s'est déterminé sur ces éléments le 17 février 2009 en constatant qu'aucun élément probant n'avait été produit justifiant les mandats de recherches évoqués et en maintenant sa requête à l'ODM et de suspension dans l'intervalle de la présente cause. Le 19 février 2009, le juge instructeur a autorisé le SPOP à se renseigner auprès de l'ODM sur le statut de réfugié de l'enfant B.; l'instruction de la cause a été suspendue dans l'attente de la prise de position de l'ODM. Par décision du 8 avril 2009, l'ODM a retiré la qualité de réfugié à l'enfant B. X.________ et révoqué l'asile accordé le 8 février 2001, dès lors que ce dernier avait obtenu un passeport dans son pays d'origine; cette décision a acquis force de chose jugée le 19 mai 2009. Le SPOP a déposé sa réponse au recours le 14 mai 2009 en concluant à son rejet et A. X.________ a répliqué le 13 juin 2009 en confirmant ses conclusions.

J.                                 Le tribunal a tenu une audience le 9 juillet 2009; le compte rendu résumé établi à cette occasion comporte les éléments suivants:

" Le recourant confirme qu'il disposait avec son ex-épouse de l'autorité parentale conjointe sur leurs enfants à la suite de leur divorce en 2005, mais que la garde a été attribuée à la mère. Elle a quitté la Suisse pour l'Autriche le 1^er novembre 2007 avec les enfants sans l'accord du recourant. Les représentants de l'autorité intimée indiquent que l'annonce de ce départ a provoqué la perte du permis C de B., en application de l'art. 9 LSEE. Le recourant précise que B. est resté en Autriche environ deux mois et demi; il n'aurait pas supporté l'absence de son père; l'enfant est donc retourné vivre avec ce dernier à la fin du mois de janvier 2008. B. a actuellement terminé sa deuxième année de scolarité. Sa mère n'aurait pas donné de nouvelles depuis sept mois ni respecté la convention ratifiée par le tribunal civil, selon laquelle les parents se retrouvent à Rorschach pour la "remise" des enfants. Elle aurait coupé tout contact avec son fils, hormis l'envoi de quelques cartes postales.

 

Le recourant veut engager une procédure à l'encontre de son ex-épouse pour obtenir le droit de garde sur sa fille. Le recourant prétend que sa fille aurait subi des attouchements sexuels et porte des accusations sur la personne du demi-frère. Le recourant précise qu'il a déposé plainte auprès du Tribunal des mineurs en 2006, mais qu'il a en définitive renoncé à poursuivre cette procédure, "en échange" de l'autorité parentale sur B.. (…)"

A la suite de l'audience, le juge instructeur a interpellé par écrit C. X.________ afin qu'elle se détermine sur différents éléments de la cause et il a sollicité la production du dossier de modification de jugement de divorce ayant opposé les ex-époux X.________ devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois. Ce dossier a été communiqué au SPOP qui a été invité à indiquer s'il était susceptible de l'amener à revoir sa position; le SPOP a répondu par la négative le 20 juillet 2009. La possibilité a également été donnée aux parties de se déterminer sur le compte rendu résumé de l'audience. Le juge instructeur a informé les parties le 9 septembre 2009 que C. X.________ avait indiqué au tribunal qu'elle pensait que les conditions de séjour de son fils B. étaient réglées et qu'elle était ainsi étonnée de devoir fournir des renseignements à ce sujet. Elle a en outre indiqué qu'elle était venue à 1******** dans le cadre de l'exercice du droit de visite sur son fils B. du 31 août au 6 septembre 2009, et que cette rencontre s'était très bien passée, également avec son ex-époux. Son fils lui avait assuré qu'il était bien intégré à l'école et content de vivre avec son père, et qu'il souhaitait rester avec lui en Suisse, à condition qu'il puisse rendre visite à sa mère, sa sœur et son demi-frère en Autriche. La possibilité a été donnée aux parties de se déterminer sur les éléments apportés par C. X.________. Le SPOP a indiqué le 11 septembre 2009 qu'il maintenait sa décision. A. X.________ ne s'est pour sa part pas déterminé.

Considérant en droit

1.                                La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, abroge et remplace - selon l'art. 125 LEtr et son annexe - l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (aLSEE). Les démarches entreprises par le recourant pour renouveler l'autorisation d'établissement de son fils étant postérieures à l'entrée en vigueur de la LEtr, celle-ci est applicable à la présente cause (art. 126 al. 1 LEtr).

2.                                a) Selon l'art. 43 al. 1 LEtr, les enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans du titulaire d'une autorisation d'établissement ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour, à condition de vivre en ménage commun avec lui. L'alinéa 3 de cette disposition prévoit que les enfants de moins de douze ans ont droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement. L'art. 47 LEtr fixe les délais à respecter pour demander le regroupement familial.

b) En l'espèce, le fils du recourant était titulaire d'une autorisation d'établissement avant de quitter la Suisse le 1^er novembre 2007 avec sa mère. Cette autorisation a toutefois pris fin en application de l'art. 9 aLSEE, comme l'ont expliqué les représentants de l'autorité intimée lors de l'audience du tribunal. En effet, l'art. 9 al. 3 let. c aLSEE prévoyait que l'autorisation d'établissement prenait fin lorsque l'étranger annonçait son départ ou qu'il avait effectivement séjourné pendant six mois à l'étranger. Le départ du fils du recourant à l'étranger ayant été annoncé, son autorisation d'établissement a pris fin, même si son séjour en Autriche n'a duré que trois mois. Les conditions d'extinction prévues à l'art. 9 al. 3 let. c aLSEE sont en effet alternatives. L'art. 61 al. 1 let. a LEtr prévoit d'ailleurs également que l'autorisation d'établissement prend fin lorsque l'étranger déclare son départ de Suisse. De même, si un étranger quitte la Suisse sans déclarer son départ, son autorisation d'établissement prend automatiquement fin après six mois (art. 61 al. 2 LEtr).

3.                                Il convient à présent d'examiner si le fils du recourant peut bénéficier de l'art. 43 LEtr, son père étant titulaire d'une autorisation d'établissement.

a) Contrairement à l'art. 17 al. 2 aLSEE qui prévoyait que les enfants célibataires de moins de 18 ans avaient le droit d'être inclus dans l'autorisation d'établissement de "leurs" parents, l'art. 43 LEtr vise les enfants de moins de 18 ans "du titulaire" d'une autorisation d'établissement.

b) La jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 17 al. 2 aLSEE (ATF 133 II 6 consid. 3.1 et les arrêts cités) distinguait entre le regroupement familial complet entre les deux parents et leur(s) enfant(s) commun(s) (famille nucléaire) et le regroupement familial partiel entre un seul des deux parents et son (ses) enfant(s) (familles monoparentales). Dans cette dernière hypothèse, la jurisprudence soumettait le droit au regroupement familial à des conditions sensiblement plus restrictives que lorsque les deux parents faisaient ménage commun, situation dans laquelle la venue en Suisse des enfants mineurs au titre du regroupement familial était en principe possible en tout temps sans restriction autre que celle tirée de l'abus de droit (cf. ATF 129 II 11 consid. 3.1.2; ATF 126 II 329 consid. 3b).

On peut se demander si cette jurisprudence du Tribunal fédéral demeure applicable sous l'empire de la LEtr. En effet, contrairement à l'art. 17 al. 2 aLSEE, l'art. 43 LEtr ne vise pas que les enfants célibataires de moins de 18 ans dont deux parents vivent en Suisse au bénéfice d'une autorisation d'établissement, mais les enfants "du titulaire" d'une autorisation d'établissement. Autrement dit, se pose la question de savoir s'il y a lieu ou non de continuer à opérer la distinction entre le regroupement familial complet et le regroupement familial partiel (cf. arrêt PE.2009.0054 du 30 juillet 2009 où la question est restée ouverte). Il ressort à cet égard d'un arrêt rendu par le Tribunal administratif fédéral le 13 juillet 2009 dans la cause C-237/2009 que cette distinction n'a plus lieu d'être sous l'empire de la LEtr. La question n'a en l'espèce toutefois pas besoin d'être tranchée, car les art. 43 et 47 LEtr permettent de toute manière la délivrance d'une autorisation d'établissement en faveur du fils du recourant comme on le verra ci-après.  

c) Le cas présent comporte une particularité. Le fils du recourant a en effet toujours vécu en Suisse où il est né, son séjour en Autriche n'ayant duré que trois mois (du 1^er novembre 2007 au 28 janvier 2008). Son départ de Suisse a d'ailleurs été organisé sans que le recourant en ait connaissance. En outre, il existe un changement de circonstances concernant la prise en charge des enfants, puisque les parents ont signé une convention en avril 2008 par laquelle ils ont convenu de l'attribution de l'autorité parentale et du droit de garde sur l'enfant D. à sa mère ainsi que de l'attribution de l'autorité parentale et du droit de garde sur l'enfant B. à son père. Cette convention a été ratifiée par le Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois pour valoir jugement de modification de jugement de divorce le 24 novembre 2008. Interpellée à ce sujet par le juge instructeur, l'ex-épouse du recourant a indiqué qu'elle était étonnée de devoir fournir des renseignements à ce propos, puisqu'elle pensait que les conditions de séjour de son fils B. étaient réglées. Elle a en outre relevé que son fils lui avait assuré qu'il était bien intégré à l'école et content de vivre avec son père, et qu'il souhaitait rester avec lui en Suisse, à condition qu'il puisse rendre visite à sa mère, sa sœur et son demi-frère en Autriche.

L'autorité intimée soutient qu'une relation prépondérante, intense et effective entre le recourant et son fils n'aurait pas été établie. Toutefois, lorsqu'un changement dans la prise en charge des enfants exige un regroupement familial ultérieur, le critère de la relation familiale prépondérante n'est pas primordial (cf. ATF, rendu sous l'ancien droit, du 17 juillet 2007 dans la cause 2C_117/2007). Il n'est ainsi pas utile d'établir avec lequel de ses parents B. entretient la relation la plus étroite, au vu de l'ensemble des circonstances, ceci d'autant plus que contrairement aux cas ordinaires de regroupement familial partiel, l'enfant n'a pas vécu séparé de son père à l'étranger pendant des années, mais uniquement pendant trois mois. Il est par ailleurs inexact de prétendre que l'enfant aurait été séparé de son père dès 2004 puisque sa garde avait été attribuée à sa mère après la séparation de ses parents (ch. 9 des déterminations de l'autorité intimée du 14 mai 2009); aucun élément ne permet en effet de considérer que le recourant n'aurait pas exercé son droit de visite sur ses enfants et se serait désintéressé d'eux. Au contraire, les différentes étapes de la procédure de modification de jugement de divorce démontrent que le recourant a toujours exercé son droit de visite.

L'autorité intimée se prévaut également de "l'éclatement" de la famille, l'enfant D. vivant en Autriche avec sa mère. Il est vrai que le but du regroupement familial est de permettre et d'assurer la vie commune en Suisse de tous les membres de la famille. Cet objectif vise toutefois avant tout le cas où la relation entre les parents est intacte. En effet, lorsque les parents sont divorcés et que seul l'un d'entre eux vit en Suisse, tous les membres de la famille ne peuvent être regroupés en Suisse (ch. 6.8 des directives et commentaires relatifs à la LEtr "Domaine des étrangers" établis par l'ODM, état au 1^er juillet 2009; ci-après: directives LEtr). Au surplus, il faut rappeler que la convention passée entre les parents et ratifiée par la juridiction compétente pour valoir jugement de modification de jugement de divorce prévoit que chaque parent se voit confier l'autorité parentale et la garde sur l'un des enfants. Or, dans les litiges concernant le sort des enfants, le juge du divorce n'est pas lié par les conclusions des parties et il a le devoir de prendre d'office en considération tous les éléments qui peuvent être importants pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant, même si ce sont les parties qui lui soumettent en premier lieu les faits déterminants et les offres de preuve (art. 133 et 145 CC). On peut ainsi considérer que la convention précitée qui a été ratifiée par la juridiction concernée est conforme à l'intérêt des enfants. Il faut enfin rappeler que la situation présente ne peut être assimilée à un cas ordinaire de regroupement familial partiel dans lequel l'enfant n'a jamais vécu dans le pays où vit le parent qu'il veut rejoindre et avec lequel les relations ont été interrompues pendant des années.

d) Enfin, l'autorité intimée relève que le recourant est à la charge de l'assistance publique. En effet, selon l'art. 51 al. 2 let. b LEtr, les droits prévus à l'art. 43 LEtr s'éteignent s'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 62 LEtr (notamment dépendance à l'aide sociale; art. 62 let. e LEtr). Le principe de proportionnalité doit toutefois être pris en considération (art. 96 LEtr) lors de l'examen d'une éventuelle extinction du droit conféré par l'art. 43 LEtr (ch. 6.13 des directives LEtr). En l'espèce, il apparaît disproportionné de refuser pour ce motif au fils du recourant le droit de vivre avec son père et de lui imposer de vivre en Autriche avec sa mère, alors qu'il n'a séjourné que trois mois dans ce pays, que ses parents ont passé une convention qui a été ratifiée par la juridiction civile, et que l'enfant vit avec son père depuis presque deux ans sans qu'aucun problème n'ait été mentionné (cf. déclarations de la mère). Au demeurant, l'autorité intimée a la possibilité, si elle estime que les conditions sont réalisées, de révoquer l'autorisation d'établissement du recourant en application de l'art. 63 al. 1 let. c LEtr (dépendance durable et dans une large mesure à l'aide sociale); il devra évidemment dans cette hypothèse être tenu compte également du principe de proportionnalité.

e) L'ensemble des circonstances développées ci-dessus justifient ainsi que l'enfant B. vive avec son père en Suisse et qu'une autorisation d'établissement lui soit délivrée en application de l'art. 43 al. 3 LEtr.

4.                                Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée; le dossier sera retourné à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants du présent arrêt. Au vu de ce résultat, les frais de justice sont laissés à la charge de l'Etat (art. 49 al. 1 LPA-VD) et il n'est pas alloué de dépens, le recourant n'ayant pas procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision du Service de la population du 3 décembre 2008 est annulée et le dossier retourné à cette autorité pour nouvelle décision conformément aux considérants du présent arrêt.

III.                                Les frais de justice sont laissés à la charge de l'Etat.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 22 octobre 2009

 

Le président:                                                                                             La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.