TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 24 août 2009

Composition

M. Pascal Langone, président; MM. Laurent Merz et Guy Dutoit, assesseurs ; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.

Recourant

A.________, à Lausanne, représenté par Me Jean LOB, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP),

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ c/ décision du SPOP du 8 décembre 2008 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour

Vu les faits suivants

A. A.________, ressortissant algérien né le 15 septembre 1974, est entré illégalement en Suisse courant 2002 et s'est légitimé au moyen d'une fausse carte d'identité française établie au nom de B.________, né le 13 mai 1973.

Le 28 mars 2003, A.________ a épousé à 2.________, la ressortissante suisse C.________. Il a obtenu de ce fait une autorisation de séjour dans le canton de Neuchâtel, qui a été renouvelée la dernière fois jusqu'au 28 mars 2007.

De cette union est issue une enfant, prénommée D.________, née le 3 mars 2004.

Par ordonnance du 21 septembre 2004, le Tribunal civil du district de Neuchâtel a réglé les modalités de la vie séparée des époux A.-C.________.

Les époux ont repris la vie commune par la suite (octobre 2005).

Lors de l'audience du 29 janvier 2007 du Tribunal civil du district de 2.________, les époux A.-C.________ ont convenu de vivre séparés pour une durée indéterminée; la garde de l'enfant D.________ a été attribuée à sa mère; les époux ont convenu que le droit de visite du père sur l'enfant s'exercerait d'entente entre les parties et à défaut d'entente, un week-end sur deux, un jour en semaine, la question des vacances devant faire l'objet d'un accord ultérieur qui devrait, en cas de divergence, être soumis au curateur désigné le 21 septembre 2004. A cette occasion, A.________ s'est engagé à verser une contribution d'entretien mensuelle de 200 fr. puis de 470 fr. dès le 1er mars 2007 (v. procès-verbal du 29 janvier 2007 valant ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale).

A.________ exerce régulièrement son droit de visite et à satisfaction depuis 2004, selon le curateur de l'enfant (v. lettre du 10 février 2009 de l'office des mineurs de Neuchâtel).

En revanche, A.________ ne s'acquitte pas de la pension due en faveur de son enfant. Il n'a fait aucun versement et devait au 4 mai 2009 un montant de 13'290 fr, dont 10'300 fr. à l'Etat de Neuchâtel (v. décompte du 4 mai 2009).

B. Sur le plan professionnel, A.________ a travaillé du 1^er novembre 2003 au 30 avril 2005 pour E.________ en qualité de "********".

C. Sur le plan pénal, A.________ a été condamné, par ordonnance du 19 novembre 2002 du juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne, pour vol, à un mois d'emprisonnement, sous déduction de 22 jours de détention préventive, avec sursis pendant 2 ans.

Par ordonnance rendue le 3 mai 2006 par le juge d'instruction de l'arrondissement de la Côte, A.________ a été condamné à une peine d'un mois d'emprisonnement pour vol et utilisation frauduleuse d'un ordinateur, faux dans les certificats et infraction à la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE).

Le 18 mai 2006, A.________ s'est vu infliger par le ministère public du canton de Neuchâtel une amende de 300 fr. pour avoir facilité le séjour illégal d'un étranger.

Le 26 septembre 2007, A.________ a été condamné par le ministère public du canton de Neuchâtel pour obtention frauduleuse d'une prestation à une peine pécuniaire de 15 jours-amende à 20 fr. avec sursis pendant 2 ans et à une amende de 300 fr.

Le 28 novembre 2007, la préfecture de Lavaux a infligé à A.________ une peine pécuniaire de 10 jours-amende à 50 fr., avec sursis pendant deux ans (révoqué), et une amende de 400 fr. pour violation grave des règles de la circulation routière.

Par prononcé du 27 novembre 2007, le juge d'application des peines (JAP) a converti des amendes impayées par A.________ d'un montant de 480 fr. en six jours de peine privative de liberté de substitution.

Par prononcé du 3 avril 2008, le JAP a converti des amendes impayées par A.________ d'un montant de 290 fr. en trois jours de peine privative de liberté de substitution.

Le 23 juin 2008, la juge d'instruction du Jura bernois - Seeland a infligé une amende de 400 fr. à A.________ pour excès de vitesse et en cas de non-paiement de l'amende à une peine privative de liberté de substitution de quatre jours.

Par prononcé du 20 août 2008, le JAP a converti la peine pécuniaire /amende préfectorale de 400 fr. impayée à- concurrence de 298 fr. en six jours de peine privative de liberté de substitution.

Par prononcé du 19 septembre 2008, le JAP a converti des amendes impayées par A.________ d'un total de 480 fr. en six jours de peine privative de liberté de substitution.

Par ordonnance du 12 décembre 2008, le juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a condamné A.________ pour conduite d'un véhicule automobile malgré une mesure de retrait de permis, violation d'une prescription de l'ordonnance sur les règles de la circulation routière et pour ne pas avoir annoncé dans les délais toute circonstance nécessitant une modification ou le remplacement des permis à 30 jours-amende, la valeur du jour-amende étant fixée à 30 fr.; à cette occasion, le sursis accordé à A.________ le 28 novembre 2007 par la préfecture de Lavaux a été révoqué et l'exécution de la peine ordonnée. Le juge a renoncé à révoquer le sursis accordé A.________ le 26 septembre 2007 par le Ministère public du canton de Neuchâtel.

Par prononcé du 2 juin 2009, le JAP a converti des amendes impayées par A.________ d'un total de 500 fr. en quatre jours de peine privative de liberté de substitution.

D. A.________ est arrivé dans le canton de Vaud le 30 mars 2007 et y a sollicité le 5 avril 2007, selon le sceau de la Commune de 2.________, une autorisation de séjour, alors que son permis B neuchâtelois était échu depuis le 29 mars 2007. Il bénéficiait alors des indemnités de l'assurance chômage (délai-cadre 01.08.05 - 31.07.07, selon le décompte de mars 2007).

Il a été mis au bénéfice du revenu d'insertion (RI) et a bénéficié d'un montant de 28'141.05 fr. entre le mois de mars 2007 et le mois de novembre 2008 (v. relevé du 20 novembre 2008).

Au 26 juin 2007, A.________ faisait l'objet de 22 poursuites pour un montant de 39'197.30 fr.

C.________ a écrit le 17 octobre 2007 au Service de la population (SPOP) qu'elle attendait l'écoulement du délai légal pour déposer une demande en divorce.

Le 25 avril 2008, le SPOP a informé A.________ qu'il envisageait de refuser le changement de canton et lui impartir un délai de départ. L'intéressé n'a pas réclamé cet envoi. Il s'est déterminé les 28 mai et 7 août 2008.

E. Par décision du 8 décembre 2008, le SPOP a refusé l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de A.________ et lui a imparti un délai d'un mois pour quitter le territoire du canton de Vaud au motif qu'il était séparé de son épouse depuis le mois de novembre 2006 et qu'il ne bénéficiait pas de moyens financiers suffisants.

F. Par acte du 7 janvier 2009, A.________ a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours dirigé contre le refus du SPOP, concluant implicitement à l'octroi de l'autorisation de séjour sollicitée. A l'appui de son recours, il a produit une lettre de F.________, ressortissante suisse née en 1989, faisant part de leur intention commune de se marier.

Le recourant s'est acquitté d'une avance de frais de 500 fr.

L'effet suspensif a été accordé au recours.

G. Dans sa réponse du 27 janvier 2009, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Agissant par l'intermédiaire de Me Lob, le recourant a déposé le 17 mars 2009 un mémoire au terme duquel il conclut, avec dépens, à la réforme de la décision attaquée en ce sens que l'octroi d'une autorisation de séjour lui est délivrée. Il a établi qu'il s'était vu confier par G.________ une mission dès le 2 mars 2009, pour une durée maximale de trois mois, auprès de H.________ au 3.________ (salaire de base 16.15 fr.).

Il a également trouvé une activité d'employé de vestiaire d'un night club (0 à 17h par semaine, activité rémunérée à un tarif horaire de 18 fr. brut).

H. Le 20 mars 2009, le SPOP a maintenu sa position dès lors que le recourant n'était pas encore divorcé et que la célébration de son mariage n'était pas imminente.

I. Le secrétariat du Bureau de l'assistance judiciaire a accordé au recourant le bénéfice de l'assistance judiciaire, avec effet au 1^er avril 2009, consistant en l'avance des émoluments de justice et débours du greffe, l'assistance d'office d'un avocat en la personne de Me Jean Lob et l'avance jusqu'à concurrence de 100 fr. des frais d'assignation et de comparution de témoins.

J. Le recourant ne s'est pas déterminé dans le délai imparti par l'avis du 15 mai 2009.

Le 18 mai 2009, le SPOP a confirmé ses conclusions tendant au rejet du recours.

K. Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. La loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, abroge et remplace - selon l'art. 125 LEtr et son annexe - la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE).

Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit. Tel est le cas en l'espèce, la demande ayant été déposée le 30 mars 2007.

2. En vertu de l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement.

En l'espèce, le recourant n'invoque pas - à juste titre - sa qualité d'époux d'une Suissesse pour revendiquer une autorisation de séjour dès lors qu'il ne vit plus avec celle-ci depuis le début 2007. Il admet lui-même en procédure que cette séparation est définitive, le lien conjugal étant irrémédiablement rompu. Une procédure en divorce serait sur le point d'être entamée. Il vit au demeurant avec un amie depuis deux ans avec laquelle il entend se remarier (sur la question de l'abus de droit à invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE lorsque le mariage n'existe plus que formellement, comme manifestement en l'espèce, ATF 130 II 113 consid. 4.2; 128 II 145 consid. 2; 127 II 49 consid. 5a et 5d).

3. A l'appui de ses conclusions tendant à la délivrance d'une autorisation de séjour, le recourant fait essentiellement valoir sa situation de concubin d'une Suissesse avec laquelle il entend se remarier d'ici la fin de cette année. Il se prévaut aussi et surtout du fait qu'il est père d'une enfant, née en 2004, avec laquelle il entretient une relation régulière.

a) Un étranger peut toutefois, selon les circonstances, se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285; 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de cette disposition, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d p. 261). Les fiancés ou les concubins ne sont en principe pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en règle générale, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent - comme, par exemple, la publication des bans du mariage tel qu'exigée avant la modification du code civil suisse du 26 juin 1998 - (cf. arrêts 2C_300/2008 du 17 juin 2008 consid. 4.2, 2C_90/2007 du 27 août 2007 consid. 4.1, 2A.362/2002 du 4 octobre 2002 consid. 2.2

En l'espèce, le recourant, qui n'est pas divorcé, ne démontre pas que son remariage pourrait intervenir à brève échéance de sorte que son statut actuel d'ami d'une Suissesse ne lui permet clairement pas de revendiquer la protection de l'art. 8 CEDH pour rester en Suisse dans cette perspective.

b) L'art. 8 CEDH peut s'appliquer lorsqu'un étranger fait valoir une relation intacte avec ses enfants bénéficiant du droit de résider en Suisse, même si ces derniers ne sont pas placés sous son autorité parentale ou sous sa garde du point de vue du droit de la famille; un contact régulier entre le parent et les enfants peut le cas échéant suffire (ATF 120 Ib 1 consid. 1d p. 3; 119 Ib 81 consid. 1c p. 84; 118 Ib 153 consid. 1c p. 157 et les références). Cependant, il n'est pas indispensable que l'étranger qui n'a pas l'autorité parentale - et qui ne peut vivre la relation familiale avec ses enfants que dans le cadre restreint du droit de visite - réside durablement dans le même pays que ses enfants et qu'il y bénéficie d'une autorisation de séjour. Les exigences posées par l'art. 8 CEDH sont en effet satisfaites lorsque le droit de visite peut être exercé depuis l'étranger dans le cadre de séjours touristiques, au besoin en aménageant les modalités de ce droit quant à sa fréquence et à sa durée. Un droit plus étendu peut exister en présence de liens familiaux particulièrement forts dans les domaines affectif et économique et lorsque, en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent, cette relation ne pourrait pratiquement pas être maintenue; en outre, le parent qui entend se prévaloir de cette garantie doit avoir fait preuve en Suisse d'un comportement irréprochable (sur cette notion, voir arrêts 2A.423/2005 du 25 octobre 2005 consid. 4.3 et 2A.240/2006 du 20 juillet 2006 consid. 3.2 et la jurisprudence citée).

La protection découlant de l'art. 8 CEDH n'est pas absolue. En effet, une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, "pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui."

La question de savoir si, dans un cas particulier, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts privés et publics en présence (ATF 125 II 633 consid. 2e p. 639; 122 II 1 consid. 2 p. 6; 120 Ib 22 consid. 4a p. 25).

En l'espèce, le recourant peut se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à la séparation d'avec sa fille avec laquelle il entretient une relation suivie, en exerçant régulièrement son droit de visite, ce qui n'est pas contesté par le SPOP. L'autorité intimée oppose au recourant le fait qu'il n'exerce pas d'activité lucrative, qu'il ne contribue pas de ce fait à l'entretien de son enfant, qu'il a recouru à l'aide sociale, qu'il a des dettes et que son comportement n'est pas exempt de tout reproche. Elle invoque les cautèles résultant de l'art. 8 par. 2 CEDH.

c) Le recourant est autorisé à vivre en Suisse depuis le 28 mars 2003, date de son mariage, soit depuis plus de six ans actuellement. Il est père d'une enfant, née en 2004, de nationalité suisse, qu'il voit régulièrement. Le recourant a donc un intérêt privé très important à poursuivre son séjour dans notre pays où il vit depuis des années pour entretenir des relations fréquentes avec sa fille.

Du point de vue de l'intérêt public, il faut constater que le recourant s'est séparé de son épouse une première fois déjà au mois de septembre 2004, soit après une année et demie de mariage. Par la suite, les époux ont repris la vie commune pour se séparer officiellement - et définitivement - au début de l'année 2007. Le recourant n'a pas exercé régulièrement une activité lucrative depuis le 30 avril 2005, époque à laquelle il a cessé son travail auprès de E.________. Il a bénéficié dans le canton de Vaud du revenu d'insertion pour un montant de 28'141.05 fr. entre le mois de mars 2007 et le mois de novembre 2008. En dépit de la durée de son séjour et du fait qu'il parle le français, il n'est toujours pas à ce jour au bénéfice d'une situation professionnelle stable; sa mission auprès de G.________ est, en effet, prévue pour une durée maximale de trois mois et il n'exerce qu'une activité accessoire dans un night-club. Il n'a pas démontré tout au long de son séjour avoir fait beaucoup d'efforts pour améliorer sa situation financière, qui est obérée (22 poursuites pour un montant de 39'197,30 fr. au 26 juin 2007). Il n'établit pas qu'il serait en mesure de faire face à ses obligations et de rembourser ses dettes. Dans ces conditions, il existe un sérieux risque qu'il ne tombe durablement et dans une large mesure à l'assistance publique (art. 10 al. 1 let. d LSEE). En outre, le recourant a subi une dizaine de condamnations pénales, dont certaines pour des motifs graves (vol, faux dans les titres, violations graves de la LCR), ne cessant pas d'enfreindre l'ordre public (v. lettre C ci-avant; art. 10 al. 1 let. a et b LSEE). Enfin, le recourant ne s'est jamais acquitté de ses obligations alimentaires envers sa fille, ce qui amène la collectivité publique à intervenir également en faveur de celle-ci (le recourant était débiteur de l'Etat de Neuchâtel d'un montant de 10'300 fr. au 4 mai 2009).

Dans le cadre de l'appréciation de la cause, il faut relever que le recourant n'est pas intégré professionnellement ni socialement. A l'inverse, il est âgé de 35 ans seulement; il a vécu dans son pays d'origine jusqu'en 2003 où il conserve des attaches familiales et culturelles et où il devrait pouvoir se réintégrer. Un départ dans son pays d'origine compliquera assurément l'exercice du droit de visite, mais celui-ci devrait pouvoir être aménagé (dans ce sens ATF 2C_80/2007 du 25 juillet 2007).

Au terme de la pesée des intérêts en présence, l'intérêt privé du recourant à maintenir les relations avec sa fille ne l'emporte pas sur l'intérêt public à son renvoi de la Suisse. Il apparaît que le SPOP n'a pas violé le droit fédéral ni abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant la délivrance d'une autorisation de séjour au recourant, dont le comportement n'a pas été irréprochable, qui n'a pas démontré vouloir participer durablement à la vie économique suisse, ni assumer ses obligations financières, notamment en sa qualité de parent d'un enfant. Il apparaît que le droit de visite sur l'enfant pourra et devra être organisé en tenant compte du renvoi du recourant à l'étranger en collaboration avec le curateur de l'enfant de manière à ce qu'une solution adaptée aux circonstances du cas d'espèce soit concrètement trouvée dans l'intérêt de l'enfant.

Le recourant n'a pour le reste aucun droit à un changement de canton, ni sur la base de la loi (cf. art. 37 LEtr pour le nouveau droit), ni sur la base d'un accord bilatéral.

En résumé, le recourant ne peut invoquer aucune disposition du droit fédéral ou du droit international lui accordant le droit à une autorisation de séjour et, par conséquent, au changement de canton sollicité. La décision attaquée, qui ne viole pas le droit fédéral ni ne procède d'un abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité intimée, est confirmée

4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de son auteur (art. 49 LPA-VD). Vu l'issue du pourvoi, le SPOP est chargé de fixer un nouveau délai de départ au recourant et de veiller à l'exécution de sa décision.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue le 8 décembre 2008 par le SPOP est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 24 août 2009/dlg

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, à l'ODM et ainsi qu'au Département de la santé et des affaires sociales de la république et canton de Neuchâtel, Office des mineurs, à l'att. de M. I.________, curateur de l'enfant D.________.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.