TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 1^er mai 2009

Composition

M. Pierre Journot, président; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs.

recourante

A. X.________ Y.________, c/o B.________, à 1********,

autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet

Décision du Service de la population (SPOP) du 19 novembre 2008 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour

Vu les faits suivants

A. A. X.________ Y.________, née le 10 novembre 1984, de nationalité brésilienne, a rempli le 19 novembre 2007 une formule de "Rapport d'arrivée" à laquelle elle a joint une lettre expliquant qu'elle est arrivée en Suisse en février 2005, qu'elle a rencontré en juillet 2005 B.________ avec qui elle fait ménage commun et dont elle a un fils, C.________, né le 4 juillet 2007. Elle ajoutait que la famille habite à 1******** et que B.________ assure sa prise en charge. Etaient jointes également des fiches de salaire de B.________ de septembre et octobre 2007 (il travaille comme monteur-électricien) et la formule "déclaration de prise en charge" signée par lui.

Au dossier figurent des copies de la carte d'identité de B.________ (né en 1974) et du passeport de l'enfant C.________. Tous deux sont de nationalité suisses.

Le 8 avril 2008, puis à nouveau le 1^er juillet 2008, le SPOP a demandé divers justificatifs (bail, acte de reconnaissance de l'enfant et convention d'entretien devant le juge de paix, justificatifs récents de la situation financière, renseignements sur l'éventuel mariage et justificatifs des démarches entreprises à cet effet).

B. L'intéressée ayant fourni diverses pièces en indiquant qu'elle était dans l'attente de l'envoi des papiers pour le mariage envisagé, le SPOP a encore demandé le 19 août 2009, avec un délai au 22 septembre 2008, une copie de la convention d'entretien, des justificatifs récents des moyens financiers et une copie de l'avis de clôture de la procédure préparatoire du mariage ou la preuve des démarches auprès de l'Office d'Etat civil.

C. Par décision du 19 novembre 2008 notifiée le 5 janvier 2009, le SPOP a refusé à A. X.________ Y.________ l'octroi d'une autorisation de séjour pour le motif qu'elle n'avait pas donné suite à ses demandes des 8 avril 2008 et 19 août 2008 et qu'en entrant en Suisse le 1^er février 2005 sans être au bénéfice d'un quelconque visa et en s'inscrivant seulement le 21 novembre 2007 auprès du bureau des étrangers de sa commune de domicile, elle avait enfreint les dispositions légales en matière de police des étrangers, et qu'aucun avis de clôture de la procédure de mariage n'a été établi.

D. A. X.________ Y.________ recourt contre cette décision par acte posté le 7 janvier 2009 et contresigné par B.________. Elle demande en substance une autorisation de séjour pour elle et ses deux enfants afin de pouvoir demeurer en Suisse avec son compagnon et fiancé. En bref, elle expose qu'ils attendent un second enfant (elle est enceinte de six mois à cette date) et qu'ils souhaitent se marier et continuer de vivre en Suisse auprès de sa belle-famille. Les démarches sont en cours auprès de l'Etat civil mais l'obtention des pièces à requérir au Brésil prend du temps. Dans une argumentation juridique charpentée, le recours invoque la protection de la vie privée et familiale de l'art. 8 CEDH. Il conteste qu'on puisse aujourd'hui reconnaître le partenariat et refuser la mère naturelle d'un enfant mineur de nationalité suisse. Il observe que le SPOP pouvait se renseigner sur les démarches en cours auprès de l'Etat civil qui fait partie du même service. Il sollicite la tenue d'une audience, l'audition de B.________ et un délai pour produire des pièces

E. Le tribunal a délibéré par voie de circulation sans échange d'écriture conformément à l'art. 82 LPA.

Considérant en droit

1. La décision attaquée est fondée sur l'insuffisance des pièces fournies en rapport avec l'enfant et le mariage ainsi que sur la tardiveté de la demande d'autorisation. Le dossier montre toutefois qu'on se trouve selon toute vraisemblance en présence d'un jeune couple faisant ménage commun depuis bientôt quatre ans et qui élève deux enfants (le premier de deux ans, le second étant probablement né depuis le dépôt du recours). Se pose donc à l'évidence, vu la nationalité suisse du compagnon de la recourante et de son ou de ses enfants, la question de la protection de la vie familiale selon l'art. 8 CEDH. A teneur de cette disposition, toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. Cette disposition tend pour l’essentiel à prémunir l’individu contre des ingérences arbitraires des pouvoirs publics et engendre par surcroît des obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie familiale. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (c'est-à-dire au moins un droit certain à une autorisation de séjour: ATF 130 II 281) soit étroite et effective (ATF 129 II 193), les relations familiales pouvant entrer en considération étant avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257). La jurisprudence récente paraît d'ailleurs évoluer au sujet de la situation des enfants de nationalité suisses contraints de quitter le pays. Un arrêt récent relève la contradiction qui en résulte en regard de règles constitutionnelles (art. 24 et 25 Cst) relatives à la liberté d'établissement et à l'interdiction de l'expulsion des citoyens suisses (ATF 2C_693/2008 du 2 février 2009, destiné à la publication, consid. 4.1). Cet arrêt relève également qu'il n'est pas dans l'intérêt public qu'un enfant suisse, qui pourra revenir en Suisse de manière indépendante à sa majorité, soit exposé alors à des difficultés d'intégration pour avoir dû quitter le pays (même arrêt, consid. 4.3).

La décision attaquée ne dit rien des faits et des motifs évoqués ci-dessus. L'autorité intimée n'a d'ailleurs même pas tenté d'élucider la situation de fait pourtant invoquée par la recourante quant à sa situation familiale. Quant à la preuve des démarches relatives au mariage, on ne voit pas pourquoi le SPOP ne verse pas de lui-même au dossier les renseignements en provenance de l'Etat civil, ce d'autant plus que ce dernier est, comme le relève la recourante, une subdivision du même service cantonal que la "Division étrangers" qui a rendu la décision attaquée. En bref, la décision qui se fonde sur l'absence de certaines pièces, notamment celles relatives au mariage, est constitutive d'un déni de justice puisque la question principale est de savoir si la recourante, compte tenu des faits qu'elle allègue, peut se prévaloir de l'art. 8 CEDH.

2. Il n'y a pas lieu que le tribunal instruise la cause plus avant en sollicitant le dépôt d'une réponse au recours, voire en procédant aux mesures d'instruction nécessaires. En effet, l'art. 82 de la nouvelle loi sur la procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD, RSV 173.36), en vigueur depuis le 1^er janvier 2009, prévoit que le tribunal peut renoncer à l'échange d'écritures ou, après celui-ci, à toute autre mesure d'instruction, lorsque le recours paraît manifestement irrecevable, bien ou mal fondé. Tel est le cas lorsque le recours est manifestement bien fondé parce que comme en l'espèce, la situation de fait alléguée par l'intéressé n'a pas été élucidée, ce qui empêche d'examiner l'application des règles de droit déterminantes. Il importe peu à cet égard que la recourante invoque ou non le déni de justice ou la motivation insuffisante de la décision - pour réclamer son annulation - ou qu'elle conclue au fond à l'octroi de l'autorisation litigieuse. En effet, la jurisprudence a déjà considéré à de multiples reprises qu'il n'appartient pas au tribunal de reconstituer, comme s'il était l'instance précédente, l'état de fait ou la motivation qu'aurait dû comporter la décision attaquée (BO.2008.0060 du 31 octobre 2008; PS.2007.0094 du 12 juin 2008; PS.2007.0223 du 5 juin 2008 et les nombreuses références citées; AC.2007.0051 du 3 mai 2007; GE.2005.0188 du 30 décembre 2005; GE.2002.0107 du 28 janvier 2005; AC.1999.0225 du 24 janvier 2005; AC.2000.0186 du 2 décembre 2004; AC.2002.0138 du 25 octobre 2004; AC.2004.0079 du 22 septembre 2004; GE.2002.0029 du 24 juillet 2003; AC.2000.0134 du 19 avril 2001; AC.1996.0216 du 18 juin 1998). On rappellera d'ailleurs, même si la nouvelle loi sur la procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD, RSV 173.36, ci-dessous: LPA) n'était pas encore en vigueur au moment où la décision attaquée a été prise, que le législateur a insisté sur la nécessité d'une motivation en refusant de dispenser l'autorité de motiver ses décisions (Rapport de majorité ad art. 44 du projet). L'art. 43 al. 2 LPA permet à l'autorité de se limiter à une motivation sommaire, mais seulement pour le cas d'urgence, situation qui n'est que rarement réalisée en matière de droit des étrangers. Quant à la motivation "sommaire et standardisée" (art. 43 al. 3 LPA), elle n'est autorisée que pour les décisions qui peuvent faire l'objet d'une réclamation, ce qui n'est pas non plus le cas des décisions en matière de droit des étrangers.

3. Il y a donc lieu d'annuler la décision querellée et de renvoyer le dossier à l'autorité intimée pour qu'elle statue à nouveau après instruction complémentaire.

Vu ce qui précède, le recours est admis sans frais.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de la population du 19 novembre 2008 est annulée et le dossier retourné à cette autorité pour nouvelle décision après instruction complémentaire.

III. Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

dl/Lausanne, le 1^er mai 2009

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.