TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 18 août 2009
Composition	M. François Kart, président; MM. Jean-Claude Favre et François Gillard, assesseurs; Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière.

 

Recourante

X.______________, à Renens, représentée par Me Elie ELKAIM, avocat à Lausanne

  

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

Autorité concernée

Service de l'emploi (SDE), à Lausanne

  

 

Objet	Autorisation de séjour CE/AELE
	Recours X.______________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 15 décembre 2008 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative

 

Vu les faits suivants

A.                                X.______________, née le 27 avril 1977, de nationalité slovaque, a déclaré son arrivée au Bureau communal des étrangers de la Commune de Renens le 3 janvier 2008; dans le formulaire « annonce d’arrivée ressortissant (e) de l’UE ou de l’AELE », elle indiquait être indépendante.

B.                               Le 6 mai 2008, X.______________ a écrit au Service de la population (SPOP) qu’elle renonçait à sa demande d’autorisation de séjour en vue d’exercer une activité indépendante, la société 1.************ SA ayant déposé un demande d’octroi de permis en sa faveur.

C.                               Le 8 juillet 2008, le SPOP a écrit à X.______________ qu’aucun élément au dossier n’indiquait qu’elle avait renoncé à sa demande de prise d’activité en qualité d’indépendante; il la priait dès lors de fournir divers renseignements.

D.                               X.______________ a déposé le 5 août 2008 auprès du SPOP une demande de permis de séjour avec activité lucrative en tant qu’employée salariée de la société 1.************ SA. Dans sa requête, elle précisait détenir 48% du capital de la société 1.************ SA, cette dernière exploitant le restaurant 2.************ à Lausanne et ayant signé un bail pour un nouvel établissement, 3.************ à Bulle.

E.                               Le 30 septembre 2008, le Service de l’emploi (SDE) a refusé la demande susmentionnée au motif que la priorité du marché du travail indigène n’avait pas été respectée et que le salaire offert ne correspondait pas aux conditions de rémunération et de travail généralement accordées à un Suisse.

F.                                Le 15 décembre 2008, le SPOP a refusé l’octroi d’une autorisation de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative (salariée) en faveur de X.______________ au motif qu’il était lié par la décision du SDE du 30 septembre 2008.

G.                               Le 26 janvier 2009, X.______________ (ci-après: la recourante) a déféré la décision du SPOP auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), requérant l'effet suspensif et concluant à l'octroi de l'autorisation sollicitée, subsidiairement à l'annulation de la décision querellée et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle instruction et décision. Elle estime avoir droit à une autorisation pour l’exercice d’une activité lucrative indépendante. Elle déclare ne pas comprendre « les conditions qui ont conduit à la modification des conditions de la demande d’autorisation, d’autant que l’activité qu’elle déploie actuellement peut l’être indifféremment – (…) – sous la forme indépendante ou sous la forme salariée ». Elle a produit un lot de pièces.

H.                               Le 12 février 2009, la recourante a déposé auprès du SPOP une demande de reconsidération de la décision du 15 décembre 2008, considérant que c’était « à l’évidence par méprise » que l’obtention d’un permis de séjour pour prise d’activité indépendante avait été convertie en demande de permis pour activité dépendante. Elle argumentait que clore le cas dans le cadre de l’instance engagée plutôt que passer par une nouvelle demande ou un arrêt judiciaire paraissait proportionné et utile.

I.                                   Le SPOP a prié le tribunal d’inviter la recourante à transmettre une copie de son attestation d’affiliation auprès de la Caisse de compensation AVS indiquant sa qualité de salariée ou d’indépendante, ce que celui-ci a fait le 4 mars 2009.

J.                                 Le SDE s’est déterminé le 3 mars 2009, relevant que sa décision du 30 septembre 2008 était entrée en force et que le dossier n’avait fait l’objet d’aucun développement nouveau.

K.                               Le 6 avril 2009, le SDE a communiqué au SPOP que, l’intéressée étant gérante d’une société anonyme dont elle détenait 48% du capital-actions et inscrite comme administratrice vice-présidente avec droit de signature individuelle au registre du commerce, son activité pourrait correspondre à une activité indépendante. Il lui a retourné le dossier pour qu’il statue dans le cadre de ses compétences.

L.                                Le 20 avril 2009, le SPOP a indiqué au tribunal que la question de la nature de l’activité exercée par la recourante ne pouvait en l’état être définitivement tranchée et qu’il convenait de contacter à nouveau la caisse de compensation AVS afin qu’elle indique à quel titre la recourante était « actuellement personnellement affiliée ».

M.                               Le 31 mars 2009, puis le 13 mai 2009, la recourante a transmis une attestation de 4.************, selon laquelle la recourante « a été employée durant la période allant du 1^er mai 2008 au 13 décembre 2008 (…) » ; 4.************ précisait que l’attestation pour 2009 ne pouvait pas encore être établie. La recourante commente ainsi cette attestation dans son courrier du 13 mai 2009:

« Il semble cependant ressortir de la procédure que Madame X.______________ ne peut en l’état qu’être qu’employée de 1.************ SA. Cela découle du fait, déjà exposé, sur la base des explications de la caisse de compensation, qu’il n’est pas possible de s’affilier à titre individuel comme indépendant lorsque, comme dans le cas particulier, c’est une société qui exploite les restaurants. Je produis en annexe une brochure reçue entre temps de 4.************ et qui illustre clairement qu’il s’agit là d’un pur effet des règles du droit de l’AVS (Brochure 2.02 "Cotisations des indépendants à l’AVS, à l’AI et aux APG", état au 1er janvier 2009, chiffre 1).

Ainsi, le critère de l’affiliation comme salariée ne joue à l’évidence aucun rôle déterminant, et c’est, du point de vue de la recourante, le seul sens raisonnable à donner au courrier du Service de l’emploi du 6 avril 2009, lequel invite le SPOP, dans le cadre des compétences de celui à statuer sur la qualité d’indépendante de Madame X.______________, non sans avoir souligné les éléments de fait et de droit parlant en faveur de cette conclusion et aucun allant en sens contraire ».

N.                               Le 18 mai 2009, le SPOP a déclaré qu’il maintenait sa décision, considérant que le document établi par 4.************ attestait clairement que la recourante exerçait une activité salariée et relevant que « la définition de l’activité indépendante qui figure au chiffre 1 de la brochure 2.02 "Cotisations des indépendants à I’AVS, à l’AI et aux APG" correspond à celle qui est mentionnée au chiffre 4.3.2 des directives OLCP. Dans ce contexte, le document établi le 11 mai 2009 par 4.************ atteste clairement que la recourante exerce une activité salariée et non pas indépendante ».

O.                              La recourante s’est déterminée le 30 juin 2009 au sujet du courrier susmentionné. Elle estime que le critère de l’affiliation à l’AVS n’est pas décisif, à tout le moins concernant une « salariée » détentrice d’une part importante du capital de la société et exerçant une position dirigeante. Elle requiert une audience d’instruction et de jugement et l’audition de témoins.

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai et le respect des autres exigences prévues par la loi, le recours est recevable.

2.                                a) La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE; RO 49 279 et les modifications subséquentes). Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes).

La demande de permis a été déposée en 2008, soit après l’entrée en vigueur de la LEtr. C’est donc au regard des dispositions de la LEtr et de l’OASA qu’il convient d’examiner les conditions d’admission de cette demande.

b) L’art. 2 al. 1 LEtr dispose qu’elle ne s’applique aux étrangers que dans la mesure où leur statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse. On compte au nombre de ces traités l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP ou l’Accord; RS 0.142.112.681).

3.                                a) Le seul grief invoqué par la recourante à l’encontre de la décision attaquée tient à ce que le SPOP se serait prononcé à tort sur une demande d’autorisation de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative salariée alors la demande aurait porté sur une demande d’autorisation de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative indépendante. Cet argument n’est pas soutenable. Certes, dans l’annonce d’arrivée, la recourante indiquait être indépendante. Toutefois, le 6 mai 2008, elle a écrit au SPOP qu’elle renonçait à sa première demande d’autorisation de séjour en vue d’exercer une activité indépendante, la société 1.************ ayant déposé une demande d’octroi de permis en sa faveur. Le courrier du SPOP du 8 juillet 2008 laisse entendre que le SPOP instruisait encore à ce moment-là la demande de prise d’activité en qualité d’indépendante. Cependant, s’il demeurait une certaine ambiguïté, celle-ci a été levée par le fait que la recourante a déposé le 5 août 2008 une demande de permis de séjour avec activité lucrative en tant qu’employée salariée et qu’elle l’a expressément signalé au SPOP et au SDE. C’est ainsi à juste titre que ces autorités ont, sur cette base, traité d’une demande d’autorisation de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative salariée.

b) Lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative, ainsi que pour l’autoriser à changer d’emploi ou à passer d’une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante (art. 40 al. 2 LEtr). Le système est précisé l’art. 83 OASA, qui dispose en son alinéa premier:

« Art. 83 Décision préalable des autorités du marché du travail

(art. 40, al. 2, LEtr)

1 Avant d’octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale compétente (art. 88, al. 1) décide si, les conditions sont remplies:

a.  pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr;

b.  pour qu’un individu ou une entreprise domicilié à l’étranger ou dont le siège est à l’étranger puisse fournir des prestations de service transfrontières au sens de l’art. 26 LEtr;

c.           pour que les personnes titulaires d’une autorisation de séjour puissent entreprendre une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 38, al. 3, LEtr ».

Le système prévu par les art. 40 al. 2 LEtr et 83 OASA est comparable à celui de l'art. 42 OLE, à savoir une décision préalable de l'autorité compétente en matière d'emploi, avant que l'autorité compétente en matière d'étrangers ne délivre le titre requis. Il n'y a dès lors pas lieu de s'écarter de la pratique connue jusqu'ici (dans ce sens en dernier lieu PE.2008.0242 du 26 février 2009 et les références citées, confirmant une jurisprudence constante). Le SDE doit rendre une décision, et non un préavis; on ne voit pas quelle serait l'utilité de cette procédure si le SPOP pouvait librement s'écarter de dite décision préalable rendue eu égard au marché du travail, domaine dans lequel il n'est pas compétent.

c) En l'espèce, c'est à juste titre que le SPOP a estimé être lié par la décision préalablement rendue par le SDE et entrée en force. La décision du SDE considérant que la priorité du marché du travail indigène n’avait pas été respectée et que le salaire offert ne respectait pas les conditions de rémunération et de travail généralement accordées à un Suisse, c’est à raison que le SPOP a refusé l’octroi d’une autorisation de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative (salariée).

4.                                a) La décision attaquée est une décision du SPOP refusant à la recourante l’octroi d’une autorisation de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative (salariée). L'acte de recours conclut à la délivrance de « l’autorisation requise » ; il ne vise toutefois pas l’octroi de l’autorisation refusée par la décision attaquée. Le but du recours est bien plutôt de solliciter une décision positive par rapport à une autre demande de permis, pour un autre type d’activité lucrative (indépendante).

b) Le Tribunal cantonal est une instance de recours. Pour qu'il puisse être saisi d'un litige, il faut préalablement qu'une autorité cantonale ou communale ait rendu une décision administrative (art. 92 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative entrée en vigueur le 1^er janvier 2009; LPA-VD; RSV 173.36). En vertu du principe de l'unité de la procédure, l'autorité de recours ne peut statuer que sur des points que l'autorité inférieure a déjà examinés (cf. ATF 133 II 30 consid. 2.4 p. 34, traduit et résumé in RDAF 2008 I, p. 569 ; arrêt du 28 janvier 2005 en la cause GE.2004.0039 et les références citées). Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF 131 V 164 consid. 2.1 p. 165 et les références citées). Ce principe a été nuancé par le Tribunal fédéral des assurances qui, dans le domaine des assurances sociales, a eu l’occasion de considérer que la procédure pouvait être étendue à une question en état d'être jugée qui excédait l'objet de la contestation, c'est-à-dire le rapport juridique visé par la décision, lorsque cette question était si étroitement liée à l'objet initial du litige que l'on pouvait parler d'un état de fait commun, et à la condition que l'administration se fût exprimée à son sujet dans un acte de procédure au moins (ATF 130 V 501 consid. 1.2 p. 503 et les références).

c) En l’occurrence, la décision attaquée concerne un refus de délivrer une autorisation à la recourante pour une activité salariée. En application des principes rappelés ci-dessus, le tribunal ne saurait se prononcer sur l’octroi d’une autorisation pour une activité indépendante dès lors que cette question n’a pas été examinée dans la décision attaquée. Même si l’on devait faire application de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances évoquée ci-dessus, l’objet du litige ne saurait être étendue à la question de savoir si la recourante peut être reconnue en tant qu’indépendante au sens de l’art. 12 annexe I ALCP et recevoir un titre de séjour à ce titre. Quand bien même on peut admettre que cette question est étroitement lié à l’objet initial du litige, on constate en effet que l’autorité intimée ne s’est exprimée que très sommairement sur ce point, se limitant à constater que « la définition de l’activité indépendante qui figure au chiffre 1 de la brochure 2.02 "Cotisations des indépendants à I’AVS, à l’AI et aux APG" correspond à celle qui est mentionnée au chiffre 4.3.2 des directives OLCP. Dans ce contexte, le document établi le 11 mai 2009 par 4.************ atteste clairement que la recourante exerce une activité salariée et non pas indépendante ». Quant au SDE, il ne s’est pas non plus déterminé clairement (cf. les termes du courrier du 6 avril 2009). S’agissant d’un point juridique qui n’a encore été que peu concrétisé par la pratique administrative, on ne peut considérer que l’autorité administrative s’est exprimée de manière suffisamment approfondie pour que la question puisse être examinée par l’autorité de recours. L’autorité de recours exerce en effet une fonction de contrôle et non – du moins pas en premier lieu – de concrétisation du droit, qui est elle du ressort de l’autorité administrative. On constate d’ailleurs que le SPOP avait tout d’abord renvoyé la question au SDE comme objet de sa compétence avant de prendre lui-même position; il apparaît ainsi que la répartition interne des compétences est encore flottante. Il serait judicieux que ce point soit tranché au niveau de l’autorité d’application de l’ALCP et non par l’autorité de recours.

On relève également que le SPOP avait d’abord estimé que la question n’était pas en état d’être tranchée. Puis, le 18 mai 2009, il a uniquement précisé: « Nous avons pris connaissance du courrier de la recourante du 13 mai 2009 ainsi que de ses annexes, et vous informons que les arguments invoqués ne sont pas de nature à modifier notre décision, laquelle est par conséquent maintenue ». On constate ainsi qu’il n’y a pas – ni dans la décision attaquée ni dans les écritures postérieures du SPOP – de refus explicite d’une autorisation de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative indépendante, et que celui-ci n’est que sous-entendu dans le courrier du 13 mai 2009 (qui ne s’exprime explicitement qu’au sujet de la décision attaquée qui ne concerne, elle, que l’activité lucrative dépendante).

Au vu de l’ensemble de ces éléments, et même en tenant compte du principe de l’économie de procédure, il apparaît que le tribunal de céans ne peut pas se prononcer sur l’octroi d’une autorisation de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative indépendante à la recourante. Il revient à cette dernière de réactiver la demande déposée, puis retirée, relative à l’octroi d’une autorisation de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative indépendante. L’autorité compétente rendra alors une décision dûment motivée, qui pourra faire l’objet d’un recours devant la CDAP aux conditions prévues par la loi.

Ceci rend la requête d’audience publique et d’audition de témoins sans objet.

5.                                Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais de la cause seront mis à la charge de la recourante qui succombe et n'a pas droit à des dépens (art. 49 et 55 LPA-VD).

 

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de la population (SPOP) du 15 décembre 2008 est confirmée.

III.                                Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante.

IV.                              Il n’est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 18 août 2009

 

Le président:                                                                                             La greffière:

                                                                                                                 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.