TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 29 juin 2009
Composition	M. Rémy Balli, président; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs; Mme Caroline Rohrbasser, greffière.

 

Recourante

A. A.________ B.________, à 1********, représentée par PLANETE REFUGIEE Bureau de conseils juridiques BCJR, à Lausanne 7.

  

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Refus de délivrer;
	Recours A. A.________ B.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 28 janvier 2009 lui refusant l'octroi d'une autorisation de séjour, sous quelque forme que ce soit ainsi que pour son fils C. D.________ E.________ F.________ O.________.

 

Vu les faits suivants

A.                                A. A.________ B.________, ressortissante brésilienne née le 14 avril 1975, a épousé C. D.________ E.________ le 24 décembre 1994.

Deux enfants sont issus de cette union, à savoir C. D.________, né le 15 août 1995, et G. D.________, née le 5 juin 1997.

Les époux B.________-D.________ E.________ ont divorcé le 29 novembre 2001.

B.                               A. A.________ B.________ est entrée en Suisse le 10 décembre 2003 au bénéfice d'un visa touristique. Elle n'a alors entrepris aucune démarche pour régulariser sa présence en Suisse.

Elle y a rencontré H. I.________, ressortissant suisse, avec qui elle a entretenu des relations intimes.

Le 15 mai 2005, H. I.________ a adressé au Service de la population une lettre dont la teneur est la suivante:

"Je souhaiterais attirer l'attention de votre autorité sur la personne citée en marge. Comme il est vraisemblable que Mme A.________ B.________ mettra prochainement en œuvre des procédés judiciaires, et qu'un dossier sera alors constitué à son encontre, la présente pourra d'ores et déjà vous donner quelques éléments d'informations à son égard.

C'est en février 2004 que j'ai fait la connaissance de Mme A. A.________ B.________, Brésilienne venue en Suisse au bénéfice d'un visa touristique. J'ai entretenu une liaison avec elle et l'ai même accueillie à mon domicile, tout en lui disant clairement que je ne souhaitais pas avoir d'enfant. Toutefois, après m'avoir fait croire qu'elle prenait la pilule, la prénommée est tombée enceinte à partir du mois de décembre 2004 ou janvier 2005.

J'ai été très désagréablement surpris par cette nouvelle, en ayant eu l'impression d'être trompé. La grossesse de Mme A.________ B.________ a entraîné notre rupture. Refusant de rentrer au Brésil, la prénommée a définitivement déménagé de chez moi le samedi 23 avril 2005. Je suis sans nouvelles de sa part depuis lors et ignore son lieu de résidence actuel.

Quand bien même Mme A.________ B.________ a entretenu des relations intimes avec d'autres hommes en 2004, je n'ai pas de raison de douter, en l'état, qu'elle est enceinte de mes œuvres. Sous réserves (sic) d'éléments inconnus qui parviendraient à ma connaissance dans l'intervalle, je n'ai pas d'objection à me soumettre à une analyse de sang, voire même à reconnaître l'enfant dés (sic) lors que je ne conteste pas avoir entretenu des relations sexuelles avec Mme A.________ B.________ à l'époque de la conception.

S'agissant de l'entretien de l'enfant, j'ai proposé à Mme A.________ B.________ de rentrer au Brésil, où l'enfant pourra bénéficier de contacts avec toute sa famille, et de verser une indemnité unique. Cette proposition n'a pas été acceptée pour l'heure.

En revanche, j'ai bien exprimé à Mme A.________ B.________ que l'enfant qu'elle porte est issu d'une trahison de sa part, de sorte que je refuse absolument d'avoir le moindre contact avec lui, comme d'ailleurs avec la mère, et que je n'exercerai aucun droit de visite et n'accepterai aucune rencontre.

Je suis en revanche disposé à l'entretenir, par exemple sous la forme d'un compte bancaire ouvert au Brésil, sur lequel une pension mensuelle pourrait être régulièrement débitée en vertu d'un ordre permanent. J'ai d'ailleurs déjà entrepris des mesures en ce sens auprès de ma banque.

(…)"

A. A.________ B.________ a donné naissance à une fille prénommée J. le 18 octobre 2005.

H. I.________ a reconnu cette enfant le 16 décembre 2005.

Par décision du 3 août 2006, la Justice de paix du district de Lausanne a approuvé la convention alimentaire conclue le 7 juin 2006 entre H. I.________ et J. I.________ A.________ représentée par sa mère. Cette convention prévoit notamment ce qui suit:

"(…)

II. L'autorité parentale et la garde exclusive sur (sic) J. I.________ A.________ sont attribuées à A. A.________ B.________ (sic)

H. I.________ jouira sur sa fille J. d'un libre et large droit de visite à exercer d'entente avec la mère. A défaut d'accord, il pourra avoir sa fille avec lui une fin de semaine sur deux et la moitié des vacances scolaires charge à lui d'aller la chercher là où elle se trouve et de l'y ramener.

III. H. I.________ s'engage à payer en faveur de son enfant J. I.________ A.________ une pension alimentaire mensuelle de:

Fr. 800.- (huit cent (sic) francs) dés (sic) ratification de la présente convention et jusqu'à l'âge de six ans révolus.

Fr 950.- (neuf cent (sic) cinquante francs) dès lors et jusqu'à douze ans révolus

Fr. 1'050'.- (mil (sic) cinquante francs) dès lors et jusqu'à seize ans révolus

Fr. 1'100.- (mil (sic) cent francs) dès lors et jusqu'à la majorité.

(…)"

C.                               Le 4 septembre 2006, A. A.________ B.________ a sollicité une autorisation de séjour.

Elle a produit une attestation de prise en charge financière jusqu'à concurrence d'un montant mensuel de 2'100 fr. signée par un dénommé K. L.________, ressortissant suisse domicilié à 2********, ainsi que des relevés de compte démontrant le versement régulier de la pension alimentaire en faveur de J. I.________ A.________ par son père.

Le 26 octobre 2006, A. A.________ B.________ a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative en vue d'exercer une activité temporaire d'opératrice.

Invité par le SPOP à se déterminer sur les relations qu'il entretenait avec sa fille respectivement la mère de cette enfant, H. I.________ a répondu ce qui suit:

"En réponse à votre courrier du 28 mai, au sujet de ma fille J. I.________ A.________ et afin de clarifier cette situation, je vous renseigne volontiers sur les points suivants:

- Quelle relation entretenez-vous avec votre fille? D'un père distant et peu impliqué dans son éducation car ne désirait pas avoir un enfant dans de telles conditions!

- Exercez-vous actuellement un droit de visite? Si oui, à quel rythme et de quelle durée? Oui, irrégulièrement car souvent en déplacement, donc environ tous les mois voir tous les 2 mois sur une durée d'une journée environ avec sa mère.

- Versez-vous une contribution à l'entretien de votre enfant? Oui!

- Envisagez-vous de revivre avec Madame A.________ B.________? Non!

- Le renvoi à l'étranger de la mère de J., voire de votre fille elle-même, serait-il préjudiciable au développement de votre enfant? Comment vous déterminez-vous à ce sujet? Je ne peux répondre à cette question, car ne connaissant pas leur avenir et leur développement personnel!

- Une demande de naturalisation a-t-elle été déposée en faveur de J.? Je ne sais pas, car très peu de contact avec sa mère!

- Comment vous déterminez-vous à ce sujet? Je ne puis me permettre d'influencer votre décision par rapport à leur situation personnelle!

(…)"

Le 31 août 2007, A. A.________ B.________ est rentrée au Brésil. Elle est revenue en Suisse le 28 décembre 2007.

Elle a par ailleurs réitéré sa demande de permis de séjour avec activité lucrative et produit plusieurs promesses d'engagement.

Le 17 juin 2008, J. I.________ A.________ a obtenu la nationalité suisse.

Dans le courant de l'année 2008, C. D.________ E.________ F.________ O.________, est entré en Suisse pour vivre aux côtés de sa mère.

Le 4 décembre 2008, A. A.________ B.________ a adressé au SPOP la lettre suivante:

Messieurs,

Par la présente, je me permets de réitérer ma demande d'autorisation de séjour.

Je travaille désormais chez M.________ à 3********.

Ma fille J. I.________ A.________ a reçu son passeport suisse; elle voit régulièrement et fréquemment son père (Suisse également). Mon fils C. est scolarisé et joue du foot dans une équipe de O.________s (il a reçu le passeport joueur suisse); cela cause de nombreux préjudices à mon fils de ne pas avoir de permis.

Notre intention à tous est de rester ici. C'est pourquoi, j'ai besoin d'un permis pour moi et mes enfants. Avec un permis, cela clarifiera aussi ma situation vis-à-vis de mon employeur.

Je n'ai jamais été à la charge sociale et ne le serai pas à l'avenir.

(…)"

Le 3 janvier 2009, H. I.________ a écrit au SPOP ce qui suit:

"En faisant suite au courrier que vous avez adressé à Madame A. A.________ B.________, au sujet de ses conditions de séjour, ainsi que celles de ces (sic) enfants, je désire vous informer de l'évolution de ma relation avec ma fille J. I.________ A.________, née le 18 octobre 2005 à 1********.

Il vous faut savoir que je vois plus souvent J., dés (sic) que le temps me le permets car ma situation professionnelle veut que je sois fréquemment en déplacement à l'étranger, mais je ne manque pas de venir à son anniversaire que nous avons fêté ensemble avec sa mère, ainsi qu'à bien d'autres occasions et de prendre de ses nouvelles régulièrement. Ma fille est maintenant naturalisée, avec la nationalité Suisse, depuis le 29 mars 2008. Je sais qu'elle se plaît beaucoup dans notre pays et cela me réjouit beaucoup de la voir grandir en Suisse.

En refusant la délivrance d'autorisation de séjour en Suisse à Mme A. A.________ B.________, cela signifierait pour moi la perte de contact avec ma fille, ce que je ne souhaite pas vu la bonne relation que j'entretiens avec J..

(…)"

Par lettre du 14 janvier 2009, A. A.________ B.________ a également exposé avoir tardé à requérir un permis de séjour en faveur de son fils car elle n'en était elle-même pas au bénéfice d'un et qu'il ne lui était dès lors pas possible de solliciter un regroupement familial en faveur de son fils resté au pays. Elle a en outre produit une attestation de l'unité d'accueil pour écoliers "La Chotte" témoignant de la bonne intégration de J. I.________ A.________ dans un groupe d'enfants de trois à cinq ans, une attestation de l'Etablissement secondaire de Villamont certifiant que C. D.________ E.________ F.________ O.________ poursuit sa scolarité durant l'année 2008-2009 dans une classe pour élèves allophones et un certificat de travail établi par la société N.________ attestant que A. A.________ B.________ exerce à son entière satisfaction une activité de manutentionnaire pour son compte depuis le 26 novembre 2008.

Par décision du 28 janvier 2009, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour en faveur de A. A.________ B.________ et de C. D.________ E.________ F.________ O.________.

D.                               A. A.________ B.________ a recouru contre cette décision en concluant à son annulation et à ce que des autorisations de séjour soient accordées à elle et à son fils.

De son côté, H. I.________ a adressé au SPOP une lettre datée du 12 février 2009 dont la teneur est la suivante:

"Madame A. A.________ B.________, mère de notre fille, m'a fait part de votre lettre lui mentionnant son renvoi dans un délai de deux mois, j'aimerai (sic) par ce courrier renforcer mes observations déjà indiquées dans ma lettre du 03.01.2009.

Cette nouvelle m'a beaucoup attristé, par le simple fait de ne plus pouvoir voir J. (ma fille) grandir dans notre pays. J. se sent vraiment bien en Suisse, parfaitement intégrée dans notre région et elle est très attachée à son cercle de camarades de voisinage et d'école qu'elle voit régulièrement par le biais de la crèche.

Pour moi, ce serait vraiment très difficile affectueusement de la voir rentrer avec sa mère au Brésil, dans un pays qu'elle ne connaît pas encore, sans attache ni repère. Je désire le meilleur pour ma fille et voudrai (sic) lui donner la meilleure chance de développement personnelle pour son avenir et celui-ci ne pourra, je pense, se faire que dans un pays comme la Suisse avec une stabilité et le très bon niveau d'éducation que l'on connaît.

Une telle décision de votre part, (sic) n'est pas sans lourde conséquence pour ma fille et son bien-être, c'est pour cela que je vous prie de bien vouloir revoir votre avis sur cette affaire.

(…)"

Le SPOP a transmis cette lettre à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) comme objet de sa compétence.

H. I.________ a encore adressé à la CDAP un courrier où il expose ce qui suit:

"Je me permets de vous écrire pour crier mon désespoir de voir ma fille mise en danger par une décision administrative.

Tout d'abord, je tiens à préciser que je suis d'une nature posée et confiante dans nos institutions officielles, qu'elle (sic) soit administrative, judiciaire ou politique. C'est la raison pour laquelle, j'ai toujours écrit des lettres modérées au service de la population du canton de Vaud. C'est pourquoi je pense qu'ils ont pensé que ma relation avec ma fille n'était pas si forte et j'écrivais uniquement pour aider Mme A.________ à rester en Suisse.

Ceci est faux. Si les débuts furent difficiles et que je n'avais malheureusement que peu de possibilité (sic) de voir et de m'occuper de J., ce n'était dû qu'à la relation conflictuelle que je vivais avec la mère de l'enfant.

Aujourd'hui, cela est différent. Actuellement, je vois ma fille régulièrement. Je paie chaque mois une pension de CHF. 800.-. Notre relation ressemble à toutes les relations normales qu'entretiennent une fille et son père. En clair, j'éprouve un amour immense pour ce petit bout de chou dont je suis responsable et l'idée de ne plus la voir régulièrement, ne plus pouvoir participer à son éducation et ne plus la sentir proche de moi, me crée un grand désarroi.

A cela s'ajoute, que comme n'importe quel père responsable, je ne peux l'imaginer vivre dans un pays du tiers-monde, sans les possibilités éducatives, sanitaires et de sécurité que peut lui offrir son pays d'origine, la Suisse. Cela m'inquiète pour son avenir.

Je vous demande donc de bien vouloir tenir compte de ce qui précède et de permettre par votre décision, qu'un père et sa fille ne soient pas irréductiblement séparés.

(…)"

Le SPOP a conclu au rejet du recours.

A l'occasion d'un second échange d'écritures, les parties ont confirmé leur position.

E.                               La CDAP, dont la composition a été communiquée aux parties par lettre du 11 juin 2009, a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                a) La nouvelle loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (ci-après : LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, abroge et remplace l'ancienne loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE). A titre de droit transitoire, l'art. 126 al. 1 LEtr prévoit toutefois que les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l'ancien droit.

Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l’ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires de la LEtr sont applicables par analogie à cette ordonnance.

b) En l'espèce, la recourante a sollicité une autorisation de séjour en Suisse le 4 septembre 2006, soit avant l'entrée en vigueur de la LEtr. Partant, la validité matérielle de la décision lui refusant toute autorisation de séjour doit être examinée à l'aune de l'ancien droit. En revanche, la demande d'autorisation de séjour en faveur du fils de la recourante a été déposée dans le courant de l'année 2008. C'est dès lors le nouveau droit qui trouve application s'agissant de la validité de la décision lui refusant une autorisation de séjour en Suisse.

2.                                Exceptés les cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, la Cour de céans n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 98 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA; RSV 173.36). Ni la LSEE, ni la LEtr ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce motif ne saurait être examiné par la Cour de céans.

Une autorité abuse de son pouvoir d'appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307, consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).

3.                                La recourante estime qu'une autorisation de séjour devrait lui être délivrée dès lors qu'elle a une fille de nationalité suisse sur laquelle elle exerce son autorité parentale et dont elle a la garde et qu'un départ au Brésil empêcherait de vivre en Suisse dont elle a la nationalité et d'entretenir une relation personnelle avec son père, ressortissant suisse domicilié à 4********.

a) aa) Selon l'art. 1^er LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en règle générale d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail. Quant au ressortissant d’un état tiers, membre de la famille d’un ressortissant suisse, il ne peut invoquer l’Accord sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP; RS 0.142.112.681), la situation étant régie uniquement par le droit interne (ATF 129 II 249 consid. 4.4 p. 261, références citées). La recourante, de nationalité brésilienne, ne peut se prévaloir, même par analogie, de l’ALCP, puisqu’elle est ressortissante d’un Etat tiers. Le cas doit ainsi être examiné uniquement par rapport au droit interne (ATF 129 II 249 consid. 4.4 p. 261), ainsi que les instruments internationaux protégeant les droits de l’homme, auxquels la Suisse est partie.

bb) Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 § 1 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour. A teneur de cette disposition, toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. Cette disposition tend pour l’essentiel à prémunir l’individu contre des ingérences arbitraires des pouvoirs publics et engendre par surcroît des obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie familiale (Cour européenne des droits de l’homme, arrêt Guichard, 2 septembre 2003, 2003-X, p. 401 consid. 1 p. 413, réf. citée). Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (c'est à dire au moins un droit certain à une autorisation de séjour: ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285) soit étroite et affective (ATF 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de la disposition précitée, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d. p. 261).

Ce droit n'est pas absolu et une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale est possible conformément à l’art. 8 § 2 CEDH, si cette ingérence est prévue par la loi et si elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. La Cour européenne des droits de l’homme, dans sa jurisprudence, a rappelé que les décisions des états contractants en la matière, dans la mesure où elles porteraient atteinte à un droit protégé par l’art. 8 § 1 CEDH, doivent être justifiées par un besoin social impérieux et, notamment proportionnées au but légitime poursuivi (cf. arrêt Boultif, 10 juillet 2001, 2001-IX p. 141 et ss, consid. 46, réf. citées). Comme cela a été dit précédemment, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère avant de délivrer des autorisations (art. 16 al. 1 LSEE). Elles doivent veiller en outre à assurer un rapport équilibré entre l’effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, à créer des conditions favorables à l’intégration des travailleurs et résidents étrangers, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d’emploi (art. 1^er OLE).

Ces buts étant légitimes au regard de l’art. 8 § 2 CEDH, le Tribunal fédéral a constamment jugé que la question de savoir si, dans un cas particulier, les autorités étaient tenues d’accorder une autorisation de séjour sur la base de l’art. 8 CEDH devait être résolue sur la base d’une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence (ATF 125 II 633, consid. 3 p. 639 et ss; 120 Ib 22 consid. 4a p. 25; 115 Ib 1 consid. 3b et 3c p. 6). Ainsi, le Tribunal fédéral a admis qu’il n’était pas contraire à l’art. 8 CEDH d’exiger d’un enfant suisse qu’il suive ses parents à l'étranger, à plus forte raison s’il n'a pas encore deux ans, soit un âge où il est encore capable de s'adapter à sa nouvelle situation (v. ATF 127 II 60 ; 122 II 289 ; pour des cas où le renvoi d’un enfant suisse avec sa mère étrangère a été admis, cf. ATF 2A.179/2006 du 21 avril 2006, consid. 4.2; ATF 2A.261/1999 du 23 juillet 1999; 2A.92/2005 du 21 février 2005; pour un cas où l’autorisation de séjour du père étranger a été prolongée, afin qu’il puisse exercer, à l’égard de son enfant suisse, les droits que lui confère l’art. 8 CEDH, cf. arrêt PE.2006.0160 du 23 mars 2007).

Cette jurisprudence a toutefois été critiquée, notamment au motif qu'il conviendrait d'accorder plus d'importance aux chances d'intégration et au bien de l'enfant. Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé qu'une autorisation de séjour devait être accordée à une ressortissante colombienne qui vivait avec son enfant suisse et sa sœur suisse également, lesquelles, suite au décès du père suisse, formaient une communauté domestique à trois (ATF 2C_693/2008 du 2 février 2009 consid. 4.1). Le Tribunal fédéral a également pris en compte l'intérêt supérieur de l'enfant à résider en Suisse plutôt qu'en Colombie, eu égard notamment aux meilleures perspectives de formation et conditions de vie ainsi qu'à la plus grande sécurité offertes par la Suisse. Il a également relevé qu'en tant que Suissesse, l'enfant aurait au plus tard à l'âge de 18 ans la possibilité de rentrer en Suisse avec les difficultés d'intégration que ce retour pourrait alors engendrer (ibid. consid. 4.3). Dans une autre affaire, le Tribunal fédéral a jugé que l'intérêt public au bien-être économique l'emportait sur celui d'une mère d'origine camérounaise à rester en Suisse avec son fils de nationalité suisse dont le père était décédé quelques mois après la naissance. Le Tribunal fédéral a en particulier retenu que l'enfant avait été conçu alors que sa mère faisait déjà l'objet d'une décision de renvoi, que l'exécution de cette dernière avait été suspendue en raison de l'absence de documents d'identité puis de sa grossesse, qu'elle n'avait jamais travaillé en Suisse ni cherché un emploi, qu'elle dépendait de l'assistance publique, que l'on n'entrevoyait aucune perspective d'indépendance financière ou encore que la mère de l'enfant n'avait entamé aucune démarche pour entretenir des relations avec la famille du père décédé de son enfant (ATF 2C_437/2008 du 13 février 2009 consid. 2.2). Dans un autre cas, le Tribunal fédéral a encore relevé que le fait d'exiger d'un enfant suisse qu'il quitte la Suisse portait atteinte à sa liberté d'établissement ainsi que dans un certain sens à l'interdiction d'expulser des citoyens suisses, même si, au regard des règles de droit privé régissant le domicile, l'enfant devait suivre le destin du détenteur de l'autorité parentale. Il a ainsi jugé que le refus d'octroyer une autorisation de séjour à une ressortissante turque qui avait eu un enfant avec un citoyen suisse décédé une année et demie après la naissance portait atteinte aux droits protégés par l'art. 8 § 1 CEDH (ATF 2C_353/200 du 27 mars 2009 consid. 2.2.3).

b) En l'espèce, il n'est pas contesté que la recourante entretient une relation étroite et effective avec sa fille J. avec laquelle elle vit et qu'elle élève. Elle est donc admise à se prévaloir de la protection accordée par l'art. 8 § 1 CEDH. Certes, la recourante est entrée et a séjourné dans un premier temps de manière illégale en Suisse, période pendant laquelle elle a conçu un enfant avec un ressortissant suisse. Cela étant, il sied de relever que, contrairement aux exemples précités, l'enfant entretient des relations personnelles suivies avec son père suisse qui lui verse une pension alimentaire mensuelle. Si ces relations sont dans un premier temps apparues difficiles, en raison de la mésentente régnant entre les parents, l'on constate qu'elles se sont depuis lors développées tant qualitativement que quantitativement. Par ailleurs, il apparaît que la recourante a tout mis en œuvre pour acquérir son indépendance financière. Elle a produit de nombreuses promesses d'engagement, démontrant sa volonté et sa capacité à intégrer le marché du travail une fois qu'elle y sera autorisée. Dans l'intervalle, elle a trouvé des appuis financiers, ce qui lui a permis de ne pas devoir solliciter des prestations d'assistance publique. Du point de vue de l'enfant J., aujourd'hui âgée de trois ans et demi, il apparaîtrait disproportionné de la contraindre à quitter la Suisse où elle grandit, est en contact avec son père et où elle pourra dans tous les cas revenir à l'âge de la majorité. Un départ pour le Brésil à l'heure actuelle engendrerait pour elle de toute évidence de grandes difficultés d'intégration, ce départ ayant pour conséquence de couper les liens affectifs qu'elle entretient avec son père depuis plusieurs années. L'intérêt de l'enfant dans ce cas prime dès lors l'intérêt de la Suisse à une politique restrictive en matière d'immigration.

4.                                L'on peut en outre se demander dans quelle mesure la décision attaquée ne viole pas les art. 24 et 25 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst; RS 101). A cet égard, le Tribunal fédéral a relevé que le fait d'exiger d'un enfant de nationalité suisse son départ à l'étranger engendrait une certaine contradiction avec sa liberté de domicile et le principe de l'interdiction d'expulser des citoyens suisses. Il a ainsi considéré qu'une telle obligation de départ ne pouvait être imposée à condition que non seulement toutes les personnes intéressées soient en mesure de partir ensemble, mais encore qu'il existe un motif d'ordre et de sécurité publiques justifiant une telle mesure. Dans la présente occurrence, le Tribunal fédéral a retenu que de tels motifs étaient donnés (ATF 2C_437/2008 du 13 février 2009 consid. 2.3). En revanche, l'on peut se demander si en l'espèce et compte tenu des éléments exposés précédemment, le refus d'octroyer une autorisation de séjour à la recourante avec pour conséquence le départ forcé de sa fille suisse pour le Brésil ne violerait pas les droits constitutionnels de cette dernière. L'on peut par ailleurs s'interroger sur l'applicabilité des règles de droit civil en matière de détermination du domicile d'un enfant mineur à un cas de droit des étrangers où la décision de quitter ou non la Suisse n'appartient pas au détenteur de l'autorité parentale, mais à l'Etat. Quoiqu'il en soit, ces questions peuvent rester ouvertes, dès lors que la recourante a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour en Suisse sur la base de l'art. 8 § 1 CEDH.

5.                                L'autorité intimée a également refusé d'octroyer une autorisation sous quelque forme que ce soir au premier fils de la recourante, de nationalité brésilienne.

Dans la décision attaquée, l'autorité intimée n'a pas examiné cette seconde demande d'autorisation de séjour qu'elle s'est contentée de rejeter, le droit à une autorisation de séjour de sa mère ayant été nié. Dans la mesure où un droit de séjour en Suisse de la recourante est reconnu, il conviendrait d'examiner celui de son premier fils. Les éléments figurant au dossier ne permettent cependant pas de trancher cette question en l'état. Partant, le dossier sera retourné à l'autorité intimée pour qu'elle instruise la question du droit à une autorisation de séjour du premier fils de la recourante.

6.                                Le recours doit dès lors être admis et la décision attaquée annulée. La cause sera renvoyée au SPOP pour nouvelle décision au sens des considérants. Les frais sont laissés à la charge de l'Etat. Il ne sera pas alloué de dépens à la recourante qui a agi essentiellement seule (art. 49 et 55 LPA).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Concernant A. A.________ B.________:

a) Le recours est admis.

b) La décision du Service de la population du 28 janvier 2009 est réformée en ce sens qu'une autorisation de séjour est accordée à A. A.________ B.________.

II.                                 Concernant C. D.________ E.________ F.________ O.________:

a) Le recours est admis.

b) La décision du Service de la population du 28 janvier 2009 est annulée et le dossier retourné à cette autorité pour nouvelle décision après instruction complémentaire.

III.                                Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 29 juin 2009

 

Le président:                                                                                             La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.