TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 7 septembre 2009
Composition	M. Rémy Balli, président; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs; Mme Caroline Rohrbasser, greffière.

 

Recourante

A.X.________, à 1.********, représentée par Florence ROUILLER, ARF Conseils juridiques Sàrl, à Lausanne.

  

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Refus de délivrer;
	Recours A.X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 7 janvier 2009 lui refusant une autorisation de séjour par regroupement familial.

 

Vu les faits suivants

A.                                B.X.________, né le 20 janvier 1952, et A.Y.________, née le 10 avril 1956, tous deux originaires du Kosovo, se sont mariés le 9 mai 1974 au Kosovo.

Quatre enfants sont issus de cette union, à savoir C.________, née le 24 janvier 1976, D.________, né le 5 juin 1977, E.________, né le 20 novembre 1978, et F.________, né le 23 novembre 1981.

C.________ et F.________ vivent au Kosovo alors qu'D.________ et E.________ se sont établis en Suisse. D.X.________ et son épouse H.________ ont acquis la nationalité suisse alors qu'E.________ et son épouse G.________ sont au bénéfice d'une autorisation de séjour.

Pour sa part, B.X.________ est entré en Suisse le 8 février 1999, laissant son épouse dans leur pays d'origine, et a été mis au bénéfice d'une admission provisoire. Depuis le 17 octobre 2003, il bénéficie d'une autorisation de séjour. Il est totalement à la charge des services sociaux. Entre le 1^er septembre 2003 et le 28 novembre 2005, un montant de 41'724 fr. 75 lui a été versé par le Centre social régional.

B.                               A.X.________ est entrée en Suisse le 24 mars 2007 et a déposé une demande d'autorisation de séjour aux fins de vivre auprès de son fils et de sa belle-fille E.________ et G.X.________. A l'appui de sa demande, elle a allégué être seule au Kosovo alors que ses attaches familiales se trouvaient en Suisse et souffrir de problèmes de santé.

Par décision du 20 juin 2008, le Service de la population (ci-après: SPOP) a refusé de délivrer à A.X.________ une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit.

A.X.________ s'est pourvue contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP).

Constatant à la lecture de ce recours que A.X.________ sollicitait une autorisation de séjour pour vivre auprès de son époux, le SPOP a requis une suspension de la procédure pendante devant la CDAP afin d'examiner les conditions du regroupement familial en faveur du conjoint.

Par décision du 7 janvier 2009, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour à A.X.________ pour vivre auprès de son époux.

Par arrêt du 3 février 2009, la CDAP a confirmé la décision du SPOP du 20 juin 2008 (PE.2008.0308).

C.                               A.X.________ a saisi la CDAP d'un second recours contre la décision du SPOP du 7 janvier 2009 en prenant les conclusions suivantes:

"I.      Principalement :

i) La décision rendue par le Service de la population le 7 janvier 2009 refusant une autorisation de séjour en faveur de A.X.________ (sic) est annulée.

ii) Le dossier est renvoyé à l'autorité intimée pour instruction complémentaire et nouvelle décision.

II.       Subsidiairement :

La décision du Service de la population du 7 janvier 2009 est réformée en ce sens qu'une autorisation de séjour est délivrée en faveur de A.X.________ (sic)."

A l'appui de son recours, elle a produit plusieurs certificats médicaux attestant du fait que son mari souffre de diverses troubles physiques ainsi qu'une attestation de prise en charge de ses frais d'entretien par son fils E.X.________. Elle a en outre sollicité la suspension de la cause jusqu'à droit jugé par le Tribunal fédéral suite au recours interjeté contre l'arrêt de la CDAP du 3 février 2009.

Le SPOP a conclu au rejet du recours.

Le juge instructeur a suspendu la cause jusqu'à droit connu sur la procédure pendante devant le Tribunal fédéral.

Par arrêt du 29 juin 2009, le Tribunal fédéral a déclaré le recours de A.X.________ irrecevable faute de paiement de l'avance de frais.

La cause a été reprise et A.X.________ a déposé un mémoire complémentaire.

Le SPOP a renoncé à dupliquer.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                a) La nouvelle loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (ci-après: LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, abroge et remplace l’ancienne loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après: LSEE). A titre de droit transitoire, l’art. 126 al. 1 LEtr prévoit toutefois que les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l’ancien droit.

Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA ; RS 142.201) abroge et remplace l’ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires de la LEtr sont applicables par analogie à cette ordonnance.

b) En l’espèce, la demande d'autorisation de séjour du recourant ayant été déposée avant l'entrée en vigueur de la LEtr, la validité matérielle de la décision attaquée doit être examinée à l’aune de l'ancien droit.

2.                                Exceptés les cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, la Cour de céans n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 98 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA; RSV 173.36). La LEtr ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce motif ne saurait être examiné par la Cour de céans.

Une autorité abuse de son pouvoir d'appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307 consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).

3.                                En premier lieu, la recourante fait grief à l'autorité intimée de ne pas avoir examiné la situation dans son ensemble dès lors qu'elle avait sollicité une autorisation de séjour pour vivre auprès tant de son époux que de son fils. Ce faisant, elle invoque une violation de son droit d'être entendu.

a) Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), le droit d’être entendu comprend le droit pour l’intéressé de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504; 126 I 15; 124 I 49 et les réf. cit.). En particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d’être entendu découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. ne comprend toutefois pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). L’autorité peut donc mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et les arrêts cités; 122 V 157 consid. 1d p. 162; 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505). En outre, pour autant qu’elle ne soit pas d’une gravité particulière, une violation du droit d’être entendu en instance inférieure est réparée lorsque l’intéressé a eu la faculté de se faire entendre en instance supérieure par une autorité disposant d’un plein pouvoir d’examen en fait et en droit (ATF 130 II 530 consid. 7.3 p. 562; 127 V 431 consid. 3d/aa pp. 437 s.; 126 V 130 consid. 2b pp. 131 s. et les arrêts cités).

b) En l'espèce, c'est à tort que la recourante soutient que son droit d'être entendu n'a pas été respecté. En effet, l'examen de sa demande de regroupement familiale sous l'angle de sa relation avec son fils et sa belle-fille a été effectué de manière complète par l'autorité intimée qui a statué le 20 juin 2008. S'agissant du volet concernant le mari de la recourante, l'autorité intimée a sollicité une suspension de la cause pendante devant la Cour de céans afin d'en compléter l'instruction. Elle a ensuite rendu une seconde décision datée du 7 janvier 2009 et qui fait l'objet de la présente procédure de recours. Pour le surplus, les parties ont eu l'occasion de faire valoir leur point de vue à l'occasion d'un second échange d'écritures. Ce grief est dès lors mal fondé et doit être écarté.

4.                                La recourante estime ensuite que la décision de l'autorité intimée viole les art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101), 36, 38 et 39 OLE, 7 Cst. et 9 de la Constitution du canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst.-VD; RSV 101.01).

a) Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement ou si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une telle autorisation. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire d’établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités internationaux et de la loi.

Selon l'art. 38 al. 1 OLE, la police cantonale des étrangers peut autoriser l'étranger à faire venir en Suisse son conjoint et ses enfants célibataires âgés de moins de 18 ans dont il a la charge. L'art. 39 al. 1 OLE précise que l'étranger peut être autorisé à faire venir sa famille sans délai d'attente lorsque son séjour et, le cas échéant, son activité lucrative paraissent suffisamment stables (let. a), lorsqu'il vit en communauté avec elle et dispose à cette effet d'une habitation convenable (let. b), lorsqu'il dispose de ressources financières suffisantes pour l'entretenir (let. c) et si la garde des enfants ayant encore besoin de la présence des parents est assurée (let. d). Une habitation est convenable si elle correspond aux normes applicables aux ressortissants suisses dans la région où l'étranger veut habiter (art. 39 al. 2 OLE). Contrairement au conjoint étranger d'un citoyen suisse ou d'un étranger établi, l'étranger qui rejoint son conjoint titulaire d'une autorisation de séjour à l’année ne possède pas un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour (cf. directives et commentaires sur l'entrée, le séjour et le marché du travail établies par l'Office fédéral des migrations - directives ODM, n° 641). De plus, la situation financière de la famille doit au moins garantir que le regroupement familial n’entraîne pas un risque concret de dépendance continue et dans une large mesure de l'aide sociale des intéressés (art. 10, al. 1, let. d, LSEE). Ce risque n’existe pas si le revenu de la famille atteint le minimum vital prévu par les Directives de la Conférence suisse des Institutions d’action sociale (CSIAS) (cf. directives ODM n° 642.3).

b) En l'espèce, la recourante ne conteste pas que son mari auprès duquel elle souhaiterait venir vivre dépend intégralement de l'assistance sociale. Elle soutient cependant que son séjour en Suisse n'engendrerait pas un alourdissement des charges dès lors que son entretien serait assumé par son fils. L'on relèvera que le texte clair de la loi exige que la personne qui fait venir en Suisse son conjoint doit disposer des ressources financières suffisantes pour l'entretenir. Or, ce n'est manifestement pas le cas en l'espèce, puisque le mari de la recourante n'a déjà pas les ressources financières pour assurer son propre entretien. De plus, si le fils et la belle-fille de la recourante sont disposés à assumer l'entretien de leur mère, respectivement belle-mère, l'on se demande pourquoi ils ne prennent pas déjà en charge l'entretien de leur père respectivement beau-père avant de proposer d'assumer l'entretien d'une personne supplémentaire. Dès lors, et comme l'a relevé à juste titre l'autorité intimée, la prise en charge par une tierce personne n'est pas relevante. La recourante ne peut partant pas se prévaloir des art. 38 et 39 OLE.

5.                                La recourante se prévaut en outre de l'art. 8 CEDH.

a) En vertu de l'art. 8 § 1 CEDH, un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par cette disposition pour s'opposer à la séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour. La relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de s'établir en Suisse (en principe nationalité suisse ou autorisation d'établissement) doit être étroite et effective. La protection découlant de l'art.  8 § 1 CEDH n'est toutefois pas absolue. En effet, une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 § 2 CEDH, "pour autant que cette ingérence [soit] prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui." La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour doit ainsi être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts privés et publics en présence.

b) En l'espèce, le mari de la recourante ne bénéficie pas d’un droit de présence assuré en Suisse, puisqu’il est titulaire d’une autorisation de séjour annuelle. Or, ce n’est que dans des cas exceptionnels qu’une personne disposant d’une autorisation de séjour est considérée comme bénéficiant d’un droit de présence assuré en Suisse (par exemple l’épouse d’un Suisse ou d’un étranger établi lorsqu’il s’agit de faire venir un enfant issu d’un précédent mariage); tel n’est néanmoins pas le cas en présence de motifs de non renouvellement ou de révocation de l’autorisation prescrits par les art. 9 et 10 LSEE, tel que le fait d’émarger de manière continue et dans une large mesure à l’assistance publique (art. 10 al. 1^er let. d LSEE ; ATF 130 II 281, consid. 3.2, p. 286 et ss ; cf. arrêts PE.2005.0688 du 26 septembre 2006 ; PE.2004.0626 du 28 avril 2006 ; PE.2005.0080 du 17 février 2006 ; PE.2004.0620 du 6 octobre 2005 et les arrêts cités), comme en l’espèce (cf. consid. 4b). L’art. 8 CEDH n’est ainsi pas applicable, à défaut pour le  membre de la famille de disposer d’un droit de présence assuré en Suisse. Ce grief est dès lors également mal fondé.

6.                                Enfin, la recourante invoque l'application de l'art. 36 OLE.

a) Cette disposition prévoit que des autorisations de séjour peuvent être accordées à d'autres étrangers n'exerçant pas d'activité lucrative lorsque des raisons importantes l'exigent.

Les motifs importants de l’art. 36 OLE constituent une notion juridique indéterminée. Les directives ODM, chiffre 551, rappellent qu’une application trop large de l’art. 36 OLE s’écarte des buts de l’OLE. Elles prévoient que l’art. 36 OLE peut ainsi être invoqué dans le cas de membres de la famille nécessitant aide et assistance, dépendants du soutien de personnes domiciliées en Suisse. Elles renvoient pour le surplus à la notion du cas personnel d’extrême gravité de l’art. 13 let. f OLE et aux développements du chiffre 433.25, dont la teneur est la suivante :

"Il est nécessaire que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d’existence, comparée à celles applicables à la moyenne des étrangers qui ne peuvent pas ou plus séjourner en Suisse, doivent être mises en cause de manière accrue, c’est-à-dire que le refus de soustraire l’intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences.

Selon l’art. 13 let. f OLE, cette disposition ne s’applique notamment pas à des motifs d’ordre économique. Elle ne peut être invoquée par exemple lorsque l’employeur ou un tiers se trouve lui-même dans une situation de rigueur (garde de personnes malades ou âgées, soins qui leur sont dispensés, garde des enfants lorsque le ou les parents doivent travailler, etc.).

La reconnaissance d’un cas personnel d’extrême gravité ne tend pas à protéger l’étranger contre les conséquences de la guerre ou contre des abus des autorités étatiques. Des considérations de cet ordre relèvent d’autres institutions comme celle de l’asile ou de l’admission provisoire.

Le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période ne suffit pas, à lui seul, à fonder un cas d’extrême gravité. Il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d’origine (très long séjour en Suisse, bonne intégration, enfants scolarisés ; ATF 123 II 125 ss ;124 II 110 ss).

Dans le cadre de l’appréciation globale du cas, il n’est pas exclu de tenir compte des difficultés que l’étranger rencontrerait dans son pays d’origine sur le plan personnel, familial, et économique. Sa future situation dans le pays d’origine est à comparer avec ses relations personnelles avec la Suisse."

Ainsi, par analogie avec l’art. 13 let. f OLE, l’art. 36 OLE peut être invoqué dans des situations où l’étranger peut faire valoir qu’il se trouve dans une situation personnelle d’extrême gravité, pour autant qu’il n’envisage pas d’activité lucrative dans notre pays. Tel peut être le cas de membres de la famille nécessitant aide et assistance et dépendants du soutien de personnes domiciliées en Suisse (ATF 120 I b 257, voir aussi ch. 552 des directives de l’ODM).

Selon la jurisprudence, des motifs médicaux peuvent, selon les circonstances, conduire à la reconnaissance d'un cas de rigueur lorsque l'intéressé démontre souffrir d'une sérieuse atteinte à la santé qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales ponctuelles d'urgence, indisponibles dans le pays d'origine, de sorte qu'un départ de Suisse serait susceptible d'entraîner de graves conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne suffit pas à justifier une exception aux mesures de limitation. De même, l'étranger qui entre pour la première fois en Suisse en souffrant déjà d'une sérieuse atteinte à la santé ne saurait se fonder uniquement sur ce motif médical pour réclamer une telle exemption (ATF 128 II 200 consid. 5.3 p. 209 et les références citées; PE.2006.0661 du 27 avril 2007).

b) La recourante expose que son époux, qui présente plusieurs troubles graves de santé, a besoin de son soutien. Elle produit à cet égard un certificat médical dans lequel trois médecins du Centre hospitalier universitaire vaudois (ci-après: CHUV) exposent les traitements subis par B.X.________ et affirment que la présence de son épouse à ses côtés en Suisse apparaît indispensable. Certes, la présence de la recourante aux côtés de son mari souffrant serait de nature à le réconforter. Cela étant, aucun élément du dossier ne permet de retenir que sa présence est indispensable pour sa prise en charge médicale. De plus, la détresse dans laquelle l'absence de la recourante plongerait son époux n'est nullement établie. Si elle est compréhensible, aucun élément ne démontre que l'état de santé de B.X.________ s'aggraverait en raison de leur éloignement. En outre, il sied de relever que le mari de la recourante a, en 1999, quitté son pays laissant son épouse seule. Ils ont ensuite vécu séparés pendant de nombreuses années. Enfin, la prise en charge médicale du mari de la recourante apparaît tout à fait adéquate et ce sont en définitive plutôt des motifs d'ordre sentimental qui sous-tendent la démarche de la recourante. De tels motifs ne sauraient être dépréciés, mais ne peuvent justifier une dérogation aux règles du droit des étranger en application de l'art. 36 OLE. Partant, ce grief doit aussi être écarté.

Pour le surplus, rien ne s'oppose au retour de la recourante au Kosovo où elle a vécu toute sa vie et où réside une partie de sa famille. De même, le grief de la recourante selon lequel la décision entreprise serait contraire à la dignité humaine est mal fondé. L'on ne peut en effet considérer que l'éloignement de son mari malade constitue une telle atteinte, considérant en particulier que les époux ont vécu séparés de nombreuses années et que la recourante conserve la possibilité de se rendre en Suisse dans le cadre de séjours touristiques. Ce grief se confond pour le surplus avec le droit au regroupement familial dont les époux ne peuvent se prévaloir en l'espèce.

7.                                Il découle de considérations qui précèdent que le recours est mal fondé et doit être rejeté aux frais de la recourante qui n'a pas droit à des dépens (art. 49 et 55 LPA).

Suite à une séance de coordination de la Chambre de police des étrangers (art. 21 al. 1 du règlement organique du Tribunal administratif - depuis le 1^er janvier 2008: la CDAP -  du 18 avril 1997 - ROTA; RSV 173.36.1), il a été décidé qu’en cas de rejet de recours et de confirmation de la décision attaquée, un nouveau délai de départ serait désormais, et sauf exception, fixé par l’autorité intimée et non plus par la Cour de céans. En sa qualité d’autorité d’exécution des arrêts du Tribunal, l'autorité intimée est en effet mieux à même d’apprécier toutes les circonstances du cas d’espèce, tant dans la fixation du délai de départ que dans le contrôle du respect de ce dernier.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de la population du 7 janvier 2009 est confirmée.

III.                                Le Service de la population fixera un nouveau délai de départ à A.X.________.

IV.                              Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de A.X.________.

V.                                Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 7 septembre 2009

 

 

Le président:                                                                                             La greffière:

 

 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.