TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 26 février 2010
Composition	M. Eric Brandt, président; M. Guy Dutoit et M. Jean-Claude Favre, assesseurs. Mme Marie Wicht, greffière.

 

recourant

A. X.________, à 1********.

  

autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

  

 

Objet	Regroupement familial
	Recours A. X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 3 décembre 2008, refusant l'autorisation d'entrée, respectivement de séjour en faveur de son fils B. A. X.________

 

Vu les faits suivants

A.                                A. X.________ est né le 3 mars 1975 au Libéria. Il est entré le 11 janvier 1999 en Suisse et il a déposé une demande d'asile, qui a été rejetée le 8 juin 2000 par l'Office fédéral des réfugiés (actuellement l'Office fédéral des migrations). Le recours formé contre cette décision a été rejeté le 18 juin 2001 par l'ancienne Commission de recours en matière d'asile (actuellement le Tribunal administratif fédéral). Le 28 septembre 2001, l'autorité de recours fédérale a déclaré irrecevable une demande de révision.

B.                               A. X.________ a épousé le 24 septembre 2004 Y.________ Y.________, ressortissante suisse, et une autorisation de séjour pour regroupement familial lui a été délivrée le 5 janvier 2005. Son fils, B. X.________, né le 15 mars 1995, a déposé le 17 novembre 2007 auprès de l'Ambassade de Suisse à Abidjan une demande d'entrée en Suisse et d'autorisation de séjour en vue de venir vivre auprès de son père A. X.________. En date du 3 décembre 2008, le Service de la population (ci-après: le SPOP) a refusé l'autorisation d'entrée et l'autorisation de séjour requises en faveur de B. X.________.

C.                               a) A. X.________ a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal le 9 mars 2009. Il conclut à ce que la décision attaquée soit réformée en ce sens qu'une autorisation d'entrée, respectivement de séjour pour regroupement familial, soit accordée à son fils B. X.________.

b) Le SPOP s'est déterminé sur le recours le 28 avril 2009 en concluant à son rejet et la possibilité a été donnée au recourant de déposer un mémoire complémentaire sur lequel le SPOP a pu se déterminer. Le tribunal a tenu une audience le 3 février 2010. Le compte rendu résumé de l’audience comporte les précisions suivantes :

« Le recourant et son épouse indiquent n'avoir pas entrepris les démarches de regroupement familial immédiatement après leur mariage en raison de leur situation financière précaire (le recourant n'avait pas d'emploi fixe, son épouse était en formation et il leur fallait chercher un logement). De plus, il leur était nécessaire de construire leur relation et de tester la solidité et la stabilité de leur couple avant de faire venir le fils du recourant (B.) en Suisse. L'épouse du recourant indique qu'elle n'était âgée que de 21 ans à l'époque, et qu'elle n'était pas prête à assumer la venue de l'enfant.

Le recourant a des contacts avec son fils par téléphone et il lui envoie de l'argent. Il est allé le voir au Libéria avec son épouse en 2007. L'enfant est né d'une aventure amoureuse, et la mère ne s'est jamais occupée de son fils; il a été convenu d’entente entre les parents que l'enfant serait élevé, comme c'est aussi la coutume au Libéria, dans la famille paternelle. La mère de l'enfant a maintenant davantage de contacts avec son fils, mais elle est mariée et elle a trois enfants; elle ne peut donc pas s'en occuper. L'enfant, qui a bientôt quinze ans, vit avec sa grand-mère qui est âgée de 70 ans et qui souffre de diabète. La grand-mère a des difficultés à gérer un adolescent; elle manque d'autorité. L'épouse du recourant indique qu'elle a rencontré B. lorsqu'ils sont allés au Libéria en 2007, et selon elle, il lui manque une référence paternelle ; elle dit avoir eu un très bon contact avec l’enfant, qui restait toujours près d’elle.

L'enfant bénéficiera en Suisse d'un meilleur avenir, et d'un développement favorable, car son père pourra s'en occuper. Les difficultés de l’enfant avec sa grand-mère se sont accrues les six derniers mois au point qu’il a fallu placer l’enfant chez un frère du recourant, qui avait plus d’autorité. Lorsque la décision de refus avait été communiquée à l’enfant à l’ambassade suisse, l’enfant était presque entré en dépression pendant trois semaines ; il ne mangeait plus et le recourant a dû le réconforter et lui remonter le moral pendant cette période par de nombreux téléphones.

Si la demande d'asile du recourant avait été acceptée, il aurait fait venir son fils bien avant, car la situation est explosive au Libéria. Il indique à cet égard que l'asile ne lui a pas été accordé car les autorités suisses ont nié sa nationalité libérienne, mais ont en revanche estimé qu'il était nigérian. Par contre, lors de son renvoi de Suisse, les autorités ont admis sa nationalité libérienne, car le renvoi des ressortissants nigérians est refusé dans leur pays.

L'épouse du recourant est auxiliaire de santé à 60% dans un centre médico-social, mais les heures supplémentaires lui assurent un taux d'occupation de 85%. Le recourant travaille pour sa part à Genève depuis sept ans comme réviseur de citernes avec un revenu brut mensuel de l’ordre de 5'000 fr. Ils habitent dans un appartement de 2 ½ pièces, mais comptent déménager pour un logement de trois ou de quatre pièces.

Selon le représentant du SPOP, le regroupement familial aurait pu être demandé bien avant 2007, car le recourant percevait un salaire de 3'500 fr. (brut) et son épouse avait aussi un revenu (environ 2'000 fr.). Les époux ne se sont jamais retrouvés dépendants de l'aide sociale. En outre, même si le critère de la relation familiale prépondérante n'est plus déterminant, mais plutôt le changement de circonstances, il n'y aurait pas de relation prépondérante entre le père et son fils, au vu de la durée de leur séparation (1999-2007).

Le recourant se prévaut de ses liens avec son fils qui se sont renforcés depuis que la grand-mère de l'enfant connaît des difficultés dans sa prise en charge (2007). Ils se téléphonent régulièrement, et l'enfant a subi un choc lorsqu'il a appris que le visa avait été refusé; il n'est plus allé à l'école pendant trois semaines et ne parlait à personne. B. suit des cours de français, de sorte qu'il se débrouille en langue française. Le recourant gagne désormais un salaire d'environ 4'500 fr. net, et son épouse un revenu de 3'500 fr.; leur couple est solide et stable, et ils sont ainsi prêts à accueillir l'enfant. »

c) Les parties ont eu la possibilité de se déterminer sur le compte rendu de l’audience. Le SPOP a estimé à ce sujet que le recourant aurait modifié les motifs concernant la venue de son fils en Suisse en mentionnant le désir de lui assurer une meilleure éducation et formation.

Considérant en droit

1.                                a) La loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20) est entrée en vigueur le 1^er janvier 2008 et elle abroge les lois et dispositions légales mentionnées dans son annexe, soit notamment l’ancienne loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE). A titre de droit transitoire, l’art. 126 LEtr prévoit que les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l’ancien droit en ce qui concerne les conditions matérielles du droit au séjour (al. 1), alors que la procédure est régie par le nouveau droit (al. 2).

b) Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA ; RS 142.201) est également entrée en vigueur le 1^er janvier 2008. Selon l’art. 91 ch. 5 OASA, elle a abrogé et remplacé l’ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires de l’art. 126 LEtr sont applicables par analogie à cette ordonnance, qui reste ainsi applicable aux demandes déposées avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative.

c) En l’espèce, la demande de visa a été déposée auprès de l'Ambassade de Suisse à Abidjan le 17 novembre 2007, soit avant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi fédérale sur les étrangers (LEtr) le 1^er janvier 2008. En conséquence, le recours doit être examiné selon les anciennes dispositions de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE) et de l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE).

2.                                a) L'art. 17 al. 2 LSEE prévoit que si l'étranger possède une autorisation d'établissement, les enfants célibataires âgés de moins de 18 ans ont le droit d’être inclus dans l’autorisation d’établissement aussi longtemps qu’ils vivent auprès de leur parents. Or, le recourant n’est pas au bénéfice d'un permis d'établissement, mais d'un permis de séjour et il ne peut invoquer un droit au regroupement familial sur la base de cette disposition (cf. ATF 126 II 377 consid. 2a p. 382; 125 II 633 consid. 2c p. 638). Mais il peut déduire directement de l'art. 8 CEDH un droit au regroupement familial s’il jouit lui-même d'un droit de résidence durable. Tel est en pratique le cas lorsqu'il possède la nationalité suisse ou qu'il est au bénéfice, soit d'une autorisation d'établissement soit d'une autorisation de séjour qui, elle-même, se fonde sur un droit durable (ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145 s). Au demeurant, les conditions et restrictions posées par l’art. 17 al. 2 LSEE sont aussi valables lorsqu'il s'agit d'examiner sous l'angle de l'art. 8 CEDH la question du droit au regroupement familial partiel et différé d'enfants de parents séparés ou divorcés (cf. ATF 129 II 249 consid. 2.4 p. 256; 126 II 329 consid. 3b p. 332; 125 II 633 consid. 3a p. 639/640; 124 II 361 consid. 3a p. 366; 118 Ib 153 consid. 2c p. 160 et les arrêts cités).

b) Selon la jurisprudence (cf. ATF 129 II 11 consid. 3.1.1 p. 14; 126 II 329 consid. 2a p. 330 et la jurisprudence citée), le but de l’art. 17 al. 2 LSEE est de permettre le maintien ou la reconstitution d'une communauté familiale complète entre les deux parents et leurs enfants communs encore mineurs (la famille nucléaire). Ce but ne peut être entièrement atteint lorsque les parents sont divorcés ou séparés et que l'un d'eux se trouve en Suisse depuis plusieurs années et l'autre à l'étranger avec les enfants. Le regroupement familial ne peut alors être que partiel et le droit de faire venir les enfants auprès du parent établi en Suisse est soumis à des conditions plus restrictives que lorsque les parents font ménage commun: tandis que, dans ce dernier cas, le droit peut, en principe, être exercé en tout temps sans restriction sous réserve de l'abus de droit (cf. ATF 129 II 11 consid. 3.1.2 p. 14; 126 II 329 consid. 3b p. 332/333), il n'existe, en revanche, pas un droit inconditionnel de faire venir auprès du parent établi en Suisse des enfants qui ont grandi à l'étranger dans le giron de leur autre parent. La reconnaissance d'un tel droit suppose alors que le parent concerné ait avec ses enfants une relation familiale prépondérante en dépit de la séparation ainsi que de la distance et qu'un changement important des circonstances, notamment d'ordre familial, se soit produit, rendant nécessaire le déplacement des enfants en Suisse, comme par exemple une modification des possibilités de leur prise en charge éducative à l'étranger (cf. ATF 129 II 11 consid. 3.1.3 p. 14/15, 249 consid. 2.1 p. 252, et la jurisprudence citée).

c) Dans un arrêt du 19 décembre 2006 (ATF 133 II 6), le Tribunal fédéral a maintenu et explicité sa jurisprudence. Il a indiqué que, dans certains cas et sous réserve de l'abus de droit, un droit au regroupement familial partiel ne doit pas être d'emblée exclu, même s'il est exercé plusieurs années après la séparation de l'enfant avec le parent établi en Suisse et si l'âge de l'enfant est alors déjà relativement avancé. Il s'agit de mettre en balance, d'une part, l'intérêt privé de l'enfant et du parent concerné à pouvoir vivre ensemble en Suisse et, d'autre part, l'intérêt public de ce pays à poursuivre une politique restrictive en matière d'immigration. L'examen du cas doit être global et tenir particulièrement compte de la situation personnelle et familiale de l'enfant et de ses réelles chances de s'intégrer en Suisse. A cet égard, le nombre d'années qu'il a vécues à l'étranger et la force des attaches familiales, sociales et culturelles qu'il s'y est créées, de même que l'intensité de ses liens avec son autre parent établi en Suisse, son âge, son niveau scolaire ou encore ses connaissances linguistiques sont des éléments primordiaux dans la pesée des intérêts. Un soudain déplacement de son cadre de vie peut en effet constituer un véritable déracinement pour lui et s'accompagner de grandes difficultés d'intégration dans un nouveau pays d'accueil. De plus, une longue durée de séparation d'avec son parent établi en Suisse a normalement pour effet de distendre ses liens affectifs avec ce dernier, en même temps que de resserrer ces mêmes liens avec le parent et/ou les proches ayant pris soin de lui à l'étranger, dans une mesure pouvant rendre délicat un changement de sa prise en charge éducative. C'est pourquoi il faut continuer autant que possible à privilégier la venue en Suisse de jeunes enfants, mieux à même de s'adapter à un nouvel environnement (familial, social, éducatif, linguistique, scolaire, ...), que d'adolescents ou d'enfants proches de l'adolescence.

D'une manière générale, plus un enfant a vécu longtemps à l'étranger et se trouve à un âge proche de la majorité, plus les motifs justifiant le déplacement de son centre de vie doivent apparaître impérieux et solidement étayés. Le cas échéant, il y aura lieu d'examiner s'il existe sur place des alternatives concernant sa prise en charge éducative qui correspondent mieux à sa situation et à ses besoins spécifiques, surtout si son intégration en Suisse s'annonce difficile au vu des circonstances (âge, niveau scolaire, connaissances linguistiques, ...), et si ses liens affectifs avec le parent établi dans ce pays n'apparaissent pas particulièrement étroits. Pour apprécier l'intensité de ceux-ci, il faut notamment tenir compte du temps que l'enfant et le parent concerné ont passé ensemble avant d'être séparés l'un de l'autre et examiner dans quelle mesure ce parent a réussi pratiquement depuis lors à maintenir avec son enfant des relations privilégiées malgré la distance et l'écoulement du temps, en particulier s'il a eu des contacts réguliers avec lui (au moyen de visites, d'appels téléphoniques, de lettres, ...), s'il a gardé la haute main sur son éducation et s'il a subvenu à son entretien. Il y a également lieu, dans la pesée des intérêts, de prendre en considération les raisons qui ont conduit le parent établi en Suisse à différer le regroupement familial, ainsi que sa situation personnelle et familiale et ses possibilités concrètes de prise en charge de l'enfant (cf. ATF 133 II 6 consid. 3 et 5 p. 9 ss et 14 ss).

d) En l'espèce, le recourant est entré en Suisse le 11 janvier 1999, et il a obtenu une autorisation de séjour pour regroupement familial le 5 janvier 2005 à la suite de son mariage avec Y.________ Y.________ le 24 septembre 2004. Le fils du recourant, B. X.________, a déposé le 17 novembre 2007 auprès de l'Ambassade de Suisse à Abidjan une demande d’autorisation d’entrée et d'autorisation de séjour pour vivre auprès de son père; né le 15 mars 1995, B. X.________ était alors âgé d’un peu plus de douze ans et demi, âge déterminant pour apprécier les conditions d’un regroupement familial. Le recourant a ainsi été séparé de son fils, jusqu’au dépôt de la demande d’autorisation d’entrée de ce dernier, pendant un peu plus de huit ans, soit de 1999 à 2007. Il convient donc d’examiner si les conditions fixées par la jurisprudence pour autoriser le déplacement de l’enfant en Suisse sont remplies. A cet égard, le tribunal estime que les indications et précisions apportées par le recourant en audience sont crédibles. Elles ont emporté la conviction du tribunal; elles peuvent donc être prises en considération pour apprécier si ces conditions sont remplies.

aa) B. X.________ a été élevé dans le cadre de sa famille paternelle, essentiellement par sa grand-mère paternelle. Le recourant a vécu avant son départ pour la Suisse environ quatre ans avec son fils. La mère n’a pas participé à l’éducation de l’enfant si ce n’est par des visites ponctuelles ; elle n’est d’ailleurs pas opposée au départ de son enfant pour la Suisse ; elle est mariée avec trois enfants et ne dispose pas de la disponibilité pour prendre en charge l’éducation de son fils. Il existe donc un lien étroit entre l’enfant B. et sa famille paternelle avec une présence du père auprès de l’enfant pendant ses plus jeunes années. Le recourant a vraisemblablement conservé des liens étroits et permanents avec son fils pendant la période de séparation. Il ressort en effet des déclarations faites en audience, que le recourant a participé au financement des frais d’éducation de son enfant et qu’il entretient un contact régulier par téléphone; ces contacts se sont resserrés depuis quelques années. A la suite de l’état dépressif manifesté par l’enfant à l’annonce du refus de l’autorisation d’entrée et de séjour, les nombreux contacts téléphoniques avec le père ont permis à l’enfant de surmonter la crise et de reprendre la classe. C’est aussi le recourant qui a pris l’initiative de déplacer son fils provisoirement chez l’un de ses frères pour faire face aux difficultés que rencontrait la grand-mère paternelle, confrontée aux comportements de l’adolescence. Il apparaît ainsi que le recourant a conservé des relations privilégiées avec son enfant B. malgré la distance et l'écoulement du temps; il a en particulier entretenu des contacts réguliers avec lui au moyen d'appels téléphoniques et il a gardé la haute main sur son éducation en participant aux décisions et en subvenant aussi à son entretien. Il faut encore relever que B. est le seul fils du recourant, le deuxième enfant étant décédé dans le cadre des troubles de la guerre civile au Libéria.

bb) Il convient d’examiner si un changement important de circonstances, notamment d'ordre familial, s’est produit, rendant nécessaire le déplacement de l’enfant du recourant en Suisse. A cet égard, le tribunal constate que c’est la grand-mère paternelle qui a assumé la prise en charge éducative de l’enfant pendant toute la période d’absence du recourant, mais que celle-ci est âgée actuellement de plus de 70 ans, qu'elle souffre du diabète et n’arrive plus ou pas à gérer l’enfant; elle manque en particulier d’autorité pour faire face aux difficultés propres à l’âge de l’adolescence, au point que le recourant a dû envisager une solution provisoire de déplacement de l’enfant chez un frère cadet. Il n’apparaît pas que cette solution puisse constituer une alternative à long terme, car l’enfant, sorti de son cadre de référence, réclame la présence de son père. L'épouse du recourant, qui a rencontré B. au Libéria en 2007, a elle-même constaté qu’il manque une référence paternelle à l’enfant. 

cc) Il y a aussi lieu de prendre en considération les raisons qui ont conduit le parent établi en Suisse à différer le regroupement familial. A cet égard, bien que le recourant ait bénéficié d’une autorisation de séjour en janvier 2005, la demande de visa a été déposée plus de deux ans après l’octroi du titre de séjour. Toutefois, des motifs objectifs expliquent ce retard. Le recourant venait de se marier et le couple était dans une situation financière encore précaire, ainsi qu'à la recherche d’un logement; l’épouse du recourant, sans revenu, avait d’ailleurs entrepris à cette époque une formation d’aide-soignante. Celle-ci a aussi indiqué, lors de l’audience, qu’il lui paraissait nécessaire de construire la relation et de tester la solidité et la stabilité de leur couple avant de faire venir l’enfant en Suisse. Elle précise également qu'elle n'était âgée que de 21 ans à l'époque, et qu'elle n'était pas prête à assumer la venue de l'enfant.

Ces différents éléments constituent des motifs raisonnables qui expliquent le retard avec lequel la demande d’autorisation d’entrée et de séjour a été déposée. Au surplus, son fils étant âgé de 12 ans au moment du dépôt de la demande d’autorisation d’entrée en novembre 2007, on ne saurait reprocher au recourant d’avoir voulu faire venir son enfant dans le seul but de lui donner la possibilité d’exercer une activité professionnelle en Suisse. Même si le recourant a indiqué qu’il souhaitait que son fils puisse bénéficier « d’un meilleur avenir », il s’agit essentiellement de lui assurer un nouveau cadre familial par la présence, l’autorité et le réconfort d’un père à un âge où l’enfant en a probablement le plus besoin pour le développement harmonieux de sa personnalité lors du passage toujours difficile de l’adolescence. Le tribunal relève aussi que l’épouse du recourant, âgée de 21 ans au moment du mariage, n’était pas en mesure d’assumer la venue de l’enfant et qu’il n’était pas déraisonnable de sa part de s’assurer de la solidité et de la sécurité financière du couple avant la venue de l’enfant, ce qui montre d’ailleurs une certaine sagesse et le fait que la décision de faire venir l’enfant est bien réfléchie.

 dd) En ce qui concerne la situation personnelle et familiale ainsi que les possibilités concrètes de prise en charge de l'enfant, le tribunal constate que le recourant et son épouse disposent chacun d’un emploi stable avec un revenu commun de l’ordre de 7'000 à 8'000 fr. qui leur permet d’envisager la location d’un appartement plus grand susceptible d’accueillir l’enfant dans de meilleures conditions que leur logement actuel. Le fils du recourant a aussi suivi des cours de français au Libéria, ce qui facilitera ses capacités d’intégration. En définitive, il apparaît que l’ensemble des conditions posées par la jurisprudence pour autoriser le regroupement familial différé sont remplies.

3.                                a) Par surabondance, le tribunal relève que le recourant est conjoint d’une ressortissante suisse. L’art. 3 al. 1 bis OLE, introduit le 23 mai 2001, tend à éviter une discrimination entre les familles de ressortissants suisses et celles des ressortissants étrangers au bénéfice de l’accord sur la libre circulation des personnes (ALCP ; voir sur ce point l’ATF 129 II 249 consid. 5.2 p. 262). Le cercle des membres de la famille de citoyens suisses pouvant bénéficier du regroupement familial a ainsi été élargi; cette disposition, dont la teneur est comparable à l’art. 3 de l’annexe 1 ALCP, prévoit que le conjoint et les descendants âgés de moins de 21 ans ou à charge, sont considérés comme membres de la famille.

b) Toutefois, s'inspirant d'une jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (Cour de justice) postérieure au 21 juin 1999 dans une affaire concernant l'art. 10 du règlement (CEE) 1612/68 (arrêt du 23 septembre 2003, Akrich, C-109/01, ReY.________ 2003, p. I-9607, également reproduit in EuGRZ 2003 p. 607 ss, voir aussi arrêt Jia C-1/05, ReY.________ p. I-1), le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 3 annexe I ALCP n'est pas applicable lorsqu'au moment où le droit au regroupement familial est exercé, le membre de la famille visé par la demande n'a pas la nationalité d'un Etat membre et ne réside pas déjà légalement dans un Etat membre; ainsi, l'exercice du droit prévu par l’art. 3 annexe 1 ALCP présuppose, pour les ressortissants non communautaires, qu'ils puissent justifier d'un séjour légal préalable dans un Etat partie contractante à l’accord (cf. ATF 130 II 1 consid. 3.6, p. 9 ss). Selon cette jurisprudence, l’art. 3 al. 1 bis OLE était applicable uniquement aux membres de la famille de Suisses, ressortissants d’un Etat tiers, qui étaient titulaires d’une autorisation de séjour durable d’un Etat membre de l’UE ou de l’AELE (directives LSEE, version 2004, chiffre 612). Il résulte de cette jurisprudence que l’enfant du recourant, qui ne bénéficie pas d’un droit de séjour dans un Etat membre de l’UE ou de l’AELE, ne pouvait être mis au bénéfice de l’art. 3 al. 1 bis OLE puisque l'enfant est domicilié au Kosovo (ATF 134 II 10 consid. 3; 130 II 1 consid. 3.6.4).

c) Mais la Cour de justice a modifié la jurisprudence Akrich. Elle est revenue sur l’exigence d’un séjour préalable dans un Etat membre de l’UE ou de l'AELE dans les termes suivants :

« Il est vrai que la Cour a jugé, aux points 50 et 51 de l’arrêt Akrich, précité, que, pour pouvoir bénéficier des droits prévus à l’art. 10 du règlement n° 1612/68, le ressortissant d’un pays tiers, conjoint d’un citoyen de l’Union, doit légalement séjourner dans un Etat membre lorsque son déplacement a lieu vers un autre Etat membre dans lequel le citoyen de l’Union migre ou a migré. Cette conclusion doit cependant être reconsidérée. En effet, le bénéfice de tels droits ne saurait dépendre d’un séjour légal préalable d’un tel conjoint dans un autre Etat membre » (arrêt du 25 juillet 2008, Metock, C-127/08, point 58). »

Le Tribunal fédéral a jugé que cette modification de jurisprudence pouvait être prise en considération pour l’interprétation de l’accord, même si elle s’insérait dans le contexte du remplacement du règlement n° 1612/68 par la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 (ATF 2C_196/2009 du 29 septembre 2009, consid. 2). Il résulte de ce changement de jurisprudence que l’art. 3 al. 1 bis OLE est applicable au recourant et que cette disposition accorde un droit au regroupement familial plus élargi en fixant la limite d’âge à 21 ans au lieu de 18 ans. Les conditions particulières déduites des art. 17 LSEE et 8 CEDH par la jurisprudence mentionnée au consid. 2 pour le regroupement familial différé par un seul parent séparé de l’autre parent ne s’appliquent donc pas telles quelles à l’art. 3 al. 1 bis OLE. Le parent peut même en effet faire venir ses enfants pour prendre un emploi (art. 3 par. 5 annexe I ALCP) ou suivre une formation en Suisse (art. 3 par. 6 annexe I ALCP). Cette possibilité est aussi donnée pour le seul enfant du conjoint du ressortissant d’un Etat contractant à l’ALCP (ATF 2C_269/2009 du 5 janvier 2010, consid. 3 et ss). Selon l’art. 3 al. 1 bis OLE, les enfants du conjoint d’un citoyen suisse âgés de moins de 21 ans peuvent donc bénéficier du regroupement familial si les conditions fixées aux art. 9, 10 et 11 OLE sont remplies (voir les directives LSEE, version 2004, chiffres 413, 612 et 662; voir aussi la circulaire de l’Office fédéral des étrangers du 8 juillet 2002 intitulée « Questions de principe concernant la mise en oeuvre de l’accord sur la libre circulation », ch. 9.1 p. 9). Les règles du regroupement familial prévues à l’art. 3 de l’annexe I ALCP qui reprennent le contenu de la réglementation de l’Union européenne (art. 10 à 12 de l’ancien règlement n° 1612/68 du 15 octobre 1968, remplacé par l’art. 7 al. 2 de la directive 2004/38/CE du 29 avril 2004, en relation avec l’art. 2 al. 2 de la même directive), sont en effet plus généreuses que celles découlant du droit fédéral (art. 7 et 17 LSEE) ou encore de l’art. 8 CEDH. Le fait que ces règles ne s’appliqueraient qu’aux membres de la famille de ressortissants de l’UE ou de l’AELE se trouvant en Suisse, à l’exclusion des citoyens suisses, pourrait violer le principe de l’égalité de traitement (ATF 129 II 249 consid. 5 p. 261). C’est la raison pour laquelle le Conseil fédéral a élargi le cercle des membres de la famille de citoyens suisses pouvant bénéficier du regroupement familial à celui de l’art. 3 annexe I ALCP. Le recourant et son fils font à cet égard partie du cercle des membres de la famille d’un citoyen suisse et pourraient bénéficier d’un regroupement familial élargi au sens de l’art. 3 annexe I ALCP, dont le contenu matériel est repris par l’art. 3 al. 1 bis OLE.

d) Toutefois, le Tribunal fédéral a relevé que le Conseil fédéral, en qualité d’autorité habilitée à émettre des ordonnances, n’avait pas matériellement la compétence légale de mettre sur pied d’égalité les membres de la famille de citoyens suisses avec ceux des ressortissants des Etats membres de l’UE ou de l’AELE. Il n’est en effet pas possible de créer pour un étranger un droit à une autorisation de séjour par le moyen d’une ordonnance fédérale d’exécution. La Confédération peut seulement édicter des prescriptions complémentaires dans une ordonnance qui limitent les cantons dans leurs possibilités d’octroyer des autorisations de séjour, mais non pas les obliger à en délivrer (ATF 122 I 44 consid. 3b/aa). Ainsi, dans la mesure où le Conseil fédéral a ajusté le cercle des membres étrangers de la famille de citoyens suisses - qui sont exclus du champ d’application de l’ordonnance sur la limitation du nombre des étrangers à l’art. 3 al. 1 bis OLE - à celui des ressortissants des Etats membres de l’UE ou de l’AELE, conformément à l’art. 3 de l’annexe I ALCP, il permet aux autorités de police des étrangers cantonales, dans le cadre de leur pouvoir d’appréciation lors de l’octroi du permis, de mettre sur pied d’égalité les citoyens suisses et les ressortissants de l’UE et de l’AELE et de les traiter de manière identique. Mais il appartient aux autorités cantonales de prendre position sur cette possibilité (ATF 129 II 249 consid. 5.5, p. 266-267).

e) Ainsi, alors même que les conditions du regroupement familial pour l’enfant B. sont remplies (consid. 2 ci-dessus), le Service de la population pourrait aussi se prononcer sur la question de savoir s’il entend assurer aux citoyens suisses les mêmes droits que ceux dont bénéficient les ressortissants des Etats membres de l’UE et de l'AELE, et faire usage ou non des possibilités réglementaires résultant de l’art. 3 al. 1 bis OLE.

4.                                Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. Le dossier est retourné au Service de la population afin qu’il accorde à l’enfant B. X.________ des autorisations d’entrée et de séjour. Au vu de ce résultat, les frais de justice sont laissés à la charge de l’Etat. Le recourant, qui a consulté un homme de loi et qui obtient gain de cause, a droit aux dépens qu’il a requis, dépens qui seront toutefois réduits par le fait que le mandataire n’a pas participé à l’audience du 3 février 2010 à la suite de la résiliation de son mandat.

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision du Service de la population du 3 décembre 2008 est annulée et le dossier retourné au Service de la population afin qu’il statue à nouveau dans le sens des considérants.

III.                                L’Etat de Vaud, par l’intermédiaire du budget du Service de la population, est débiteur du recourant A. X.________ d’une indemnité de 500 francs à titre de dépens.

IV.                              Les frais de justice sont laissés à la charge de l’Etat.

Jc/Lausanne, le 26 février 2010

 

                                                          Le président:                                  

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.