TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 11 juin 2010

Composition

M. Eric Brandt, président; M. Guy Dutoit et M. Jean-Claude Favre, assesseurs; Mme Marie Wicht, greffière.

recourante

A. X.________ Y.________, à 1********, représentée par Me Marc CHESEAUX, avocat à Lausanne.

autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

Objet	Refus de renouveler une autorisation de séjour
	Recours A. X.________ Y.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 9 février 2009 refusant de prolonger son autorisation de séjour

Vu les faits suivants

A. a) B. Y.________ est né le 19 novembre 1970 à Mulhouse en France. Originaire du canton de Berne, il est enseignant. A. X.________ Y.________ est née le 5 février 1972 à San Juan de la Maguana en République dominicaine. Elle est mère de deux enfants, C. X.________ né le 23 mai 1989 en République dominicaine, ainsi que D. X.________ né le 22 mai 1994 en République dominicaine également.

b) B. Y.________ a rencontré A. X.________ Y.________ en automne 2003, avec laquelle il s'est marié en République dominicaine le 10 avril 2004. Le mariage n'a toutefois pas pu faire l'objet d'une transcription aux registres suisses de l'état civil.

c) A. X.________ Y.________ est arrivée en Suisse au bénéfice d'un visa touristique en date du 5 mai 2005, et un nouveau mariage a été conclu entre B. Y.________ et A. X.________ Y.________ le 25 janvier 2006 à 2********. Une autorisation de séjour a ainsi été accordée à A. X.________ Y.________ en date du 2 février 2006.

B. a) Au mois de novembre 2006, A. X.________ Y.________ a déposé une demande d'autorisation de séjour dans le canton de Fribourg auprès de la Commune de 3******** et elle a déposé le 19 janvier 2007 une demande de visa de retour pour la période du 24 janvier au 24 février 2007 afin de se rendre en France, puis en République dominicaine.

b) B. Y.________ a informé le Service de la population et des migrants du canton de Fribourg le 23 mars 2007 que son épouse A. X.________ Y.________ avait quitté son domicile le 22 janvier 2007 et qu'une procédure de divorce avait été engagée. Il informait également le Contrôle des habitants de la Commune de 3******** que son épouse était partie du domicile conjugal le 22 janvier 2007 pour la République dominicaine et qu'il avait entamé une procédure de divorce à Lausanne.

c) B. Y.________ a déposé le 29 mai 2007 devant le Tribunal d'arrondissement de Lausanne une demande en divorce contre son épouse A. X.________ Y.________.

C. a) A la demande du Service de la population du canton de Vaud (SPOP), la Police cantonale a procédé à l'audition de A. X.________ Y.________ le 20 septembre 2007. Le procès-verbal d'audition comporte les précisions suivantes:

"(…)

Je suis l'aînée de famille de 2 enfants. J'ai été élevée par ma grand-mère en République dominicaine, où j'ai suivi toute ma scolarité. Au terme de celle-ci, j'ai effectué des cours de décoratrice en mobilier pendant environ une année. Ensuite, j'ai travaillé 5 ans à Curaçao, comme vendeuse en habits, puis comme vendeuse de voiture en République dominicaine. En 2004, je suis venue en Suisse.

D.3 Dans quelles circonstances avez-vous rencontré votre époux, M. B. Y.________ ?

R. Mon mari est venu trouver ma tante à son domicile, à 1********. Je me trouvais dans l'appartement et nous avons fait connaissance. Suite à cela, il m'a invité à plusieurs reprises pour diverses activités. A l'occasion de son anniversaire, nous sommes sortis les deux à Montreux et nous avons concrétisé notre union, soit en novembre 2004. Au mois de février 2005, nous avons fait ménage commun à Lausanne.

D.4 Qui a proposé le mariage ?

R. Mon mari. Je précise qu'il m'a demandé trois fois. Au mois de mars 2005, nous nous sommes rendus à la République dominicaine, endroit où nous nous sommes mariés en avril 2005 (sic). Suite à cela, mon époux est rentré en Suisse. Pour ma part, je suis restée au pays dans l'attente de mon permis de séjour. Au mois de mai 2005, je suis à mon tour arrivée en Suisse. Notre mariage n'étant pas reconnu en Suisse, nous nous sommes mariés à l'Etat civil, le 25 janvier 2006.

D.5 Quand vous êtes-vous séparés, pour quels motifs et qui en a fait la demande ?

R. Pour vous répondre, je me suis rendue à la République dominicaine au mois de janvier 2007, afin d'aller chercher mes enfants. Une fois sur place, j'avais besoin d'un papier administratif pour faire venir mes enfants en Europe. J'ai demandé à mon mari de me faire parvenir ce document. Après plusieurs jours, n'ayant pas ledit document, j'ai appelé mon époux, et là, il m'a été impossible de le joindre. Dès lors, je suis revenue en Suisse, sans mes enfants. A mon arrivée au domicile conjugal, j'ai trouvé l'appartement vide, il n'y avait plus rien. Au vu de cela, je me suis rendue à son travail plusieurs jours de suite pour le rencontrer, mes démarches restant négatives, je suis montée dans sa classe où il donne les cours. Après la fin de son dernier cours, il est resté plus d'une heure dans sa salle, puis il est parti en passant devant moi, sans même m'adresser la parole. Il est rentré dans la pièce réservée aux instituteurs. Là, j'ai tapé à la porte et je lui ai demandé des explications. Selon ses dires, il ne voulait plus entendre parler de moi et qu'il allait demander le divorce.

D.6 Votre couple a-t-il connu des violences conjugales par des atteintes à l'intégrité physique ou psychique ?

R. Non.

(…)"

b) La Police cantonale a aussi procédé à l'audition de B. Y.________ le 28 septembre 2007. Le procès-verbal d'audition comporte les précisions suivantes:

"(…)

J'ai rencontré mon épouse à 6********, suite à une soirée où sa tante me l'a présentée. C'était en 2003, en novembre ou octobre. Suite à cette soirée, nous nous sommes régulièrement revus. En 2004, nous avons pris un appartement commun à Lausanne-Malley.

D.3 Qui a proposé le mariage ?

R. Je ne me souviens pas. Au vu du statut de ma femme, le mariage était la solution qui lui permettait de rester en Suisse. En mars 2004, nous sommes partis en République dominicaine nous marier. Sur place, il y a eu des problèmes administratifs. Mon épouse est restée une année dans son pays avant de revenir en Suisse. Nous nous sommes mariés en Suisse en janvier 2006.

D.4 Quand vous êtes-vous séparés, pour quels motifs et qui en a fait la demande ?

R. En décembre 2006, ma femme s'est fait avorter, ceci sans que nous ayons de rapport. De plus, nous faisions chambre à part. Ces faits expliquent certains problèmes insolubles rencontrés au sein de notre couple. Mon épouse avait pour idée d'aller vivre en France. Pour ma part, il n'en était pas question. Le 24 janvier 2007, elle a quitté le domicile conjugal pour se rendre en République dominicaine. Elle devait revenir 15 jours plus tard pour se rendre en France, son visa étant échu au 24 février 2007. Pendant son séjour, elle m'a demandé une grosse somme d'argent, j'ai refusé de lui donner. Suite à mon refus, elle m'a déclaré qu'elle ne voulait plus revenir. Dès lors, je me suis rendu chez un avocat pour entamer une procédure de divorce. Nous exploitions également un Café-restaurant auprès de la Commune de 3********. Ensuite, j'ai dû quitter l'appartement, le bail allant jusqu'au 31 mars 2007. J'ai alors été m'établir à 4********.

D.6 Votre couple a-t-il connu des violences conjugales par des atteintes à l'intégrité physique ou psychique ?

R. Physique jamais. Pour ce qui est de psychique, mon épouse à son retour de République dominicaine, soit au mois de mai 2007, elle est venue sur mon lieu de travail. Elle est rentrée dans une salle de classe. J'ai continué mon cours. A la fin de ce dernier, je lui ai annoncé que j'avais engagé une procédure de divorce. Là, elle m'a menacé en me disant "Je m'appelle A. X.________, tu verras". Suite à cela, je suis rentré dans la salle des professeurs. Depuis ce jour, je ne l'ai plus revu.

(…)"

c) Après avoir été invitée par le SPOP à se déterminer sur la possibilité d'un éventuel refus de prolonger son autorisation de séjour, A. X.________ Y.________ a notamment précisé qu'elle ne bénéficiait plus du revenu d'insertion depuis le 1^er février 2008.

D. a) Par décision du 9 février 2009, le SPOP a refusé de prolonger l'autorisation de séjour en faveur de A. X.________ Y.________ pour le motif que le couple était séparé depuis le 24 janvier 2007, qu'il n'avait pas d'enfant commun, et qu'elle ne disposait pas d'attaches particulières en Suisse ni ne bénéficiait de qualifications professionnelles particulières.

b) A. X.________ Y.________ a recouru contre cette décision le 10 mars 2009 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en concluant à la réforme de la décision du 9 février 2009 en ce sens que la prolongation de l'autorisation de séjour est accordée. Elle a demandé la suspension de l'instruction de la cause jusqu'à l'issue de la procédure en divorce engagée par B. Y.________ le 29 mai 2007. Elle a également demandé l'audition de témoins. Elle a produit à l'appui de son recours différentes pièces comportant notamment la demande en divorce du 29 mai 2007, la réponse du 30 novembre 2007, les déterminations de B. Y.________ du 10 avril 2008 ainsi que l'ordonnance de mesures provisoires du 13 février 2009. Elle a en outre produit une attestation du Centre social régional de l'Ouest lausannois du 15 juillet 2008, ainsi qu'un contrat de travail du 1^er février 2008 signé avec le restaurant E.________ à l'avenue 5******** à 6********.

c) Le SPOP s'est déterminé sur le recours le 3 avril 2009 en concluant à son rejet et A. X.________ Y.________ a déposé un mémoire complémentaire le 23 juin 2009 sur lequel le SPOP s'est déterminé le 24 juin 2009.

E. a) Le tribunal a tenu une audience le 26 janvier 2010 au cours de laquelle il a entendu différents témoins. Le compte rendu de l'audience comporte les précisions suivantes:

"La recourante est arrivée pour la première fois en Suisse en 2003 avec un visa touristique. Elle a deux enfants en République dominicaine; leur grand-mère maternelle s'occupe d'eux. La recourante était divorcée d'avec le père de ses enfants depuis quelques années à son arrivée en Suisse. Elle a rencontré B. Y.________ chez sa tante en 2003. Après s'être fréquentés quelque temps, ils ont emménagé ensemble en novembre 2003. Leur mariage a été célébré en République dominicaine le 10 avril 2004. La recourante a choisi de se marier dans son pays d'origine, parce qu'elle voulait que sa famille soit présente. Sa demande de visa pour la Suisse a été "bloquée" pendant un an à l'ambassade, car il a été constaté que le divorce de la recourante d'avec le père de ses enfants n'avait pas été enregistré. Elle est finalement entrée en Suisse en mai 2005 au bénéfice d'un visa touristique. Il est constaté que l'autorisation de séjour pour regroupement familial a été délivrée en faveur de la recourante le 2 février 2006, après qu'elle se soit mariée avec B. Y.________ le 25 janvier 2006 à 2********.

Le couple a d'abord habité à 6******** (chemin 7********). Les époux ont ensuite déménagé à la mi-octobre 2006 à 3******** dans le canton de Fribourg où ils ont loué le bâtiment de l’auberge communale, dans lequel ils logeaient. Ils ont décidé d'exploiter cette auberge car la recourante a de l'expérience dans la restauration. Son mari administrait l'établissement en plus des cours qu'il donnait comme enseignant. Un cuisinier avait été engagé ainsi qu’une sommelière à temps partiel, mais la recourante s'est rapidement retrouvée seule pour tout gérer, depuis le matin à l’ouverture jusqu’à la fermeture à 24h00 avec les nettoyages; les difficultés ont alors commencé car il était impossible d'assumer toutes ces responsabilités avec en plus les lessives à faire le jour de fermeture. Elle a maigri jusqu'à atteindre un poids de 45 kg. Elle est également tombée enceinte pendant cette période, soit au mois de novembre; elle a avorté au mois de décembre à la demande de son mari et au vu de la situation difficile dans laquelle elle se trouvait. La recourante indique qu'elle n'a jamais fait "chambre à part" avec son mari; il n'y avait d'ailleurs qu'un seul lit dans le logement qu'ils occupaient.

La recourante est partie en République dominicaine en janvier 2007 pour aller chercher ses enfants afin de les amener en Suisse, via la France. C'était l'idée d'un ami de son époux "F.________" de faire venir les enfants par la France, après que le SPOP ait refusé de délivrer une autorisation d'entrée et de séjour pour regroupement familial en faveur du fils aîné de la recourante. Un ami ou un collègue de F.________ devait fournir des papiers "Schengen" pour franchir la frontière. Le projet n'a finalement pas abouti, car la recourante n'arrivait plus à joindre son mari qui ne répondait plus à ses appels téléphoniques.

A son retour en Suisse, la recourante a subi un choc en retrouvant l'appartement de 3******** totalement vide. Elle ne possédait plus rien, hormis le strict nécessaire. Elle a cherché son mari partout en vain, et l'a finalement retrouvé dans la salle où il donnait ses cours. Il a quitté la salle sans lui parler et elle l'a suivi jusqu'à la salle des maîtres pour avoir une explication sur ce qui s'était passé. Il lui a en définitive appris qu'il voulait divorcer.

La recourante exerce actuellement l'activité de serveuse et elle est domiciliée à 1********. Elle a des contacts avec ses enfants tous les jours par Internet; ces derniers voient également leur père tous les jours. Lorsqu'elle se trouvait en République dominicaine, elle travaillait aussi comme gérante d’une boutique Benetton et aussi pour un garage dans la vente de voitures.

B. Y.________ est entendu comme témoin. Il enseigne à 6******** à temps partiel. Il s'est marié avec la recourante en République dominicaine en 2004, et il a été très surpris d'apprendre qu'elle était déjà mariée. Les démarches pour annuler son précédent mariage avaient duré un an. La recourante est finalement entrée en Suisse en 2005, et ils se sont mariés en Suisse en 2006. L'idée d'exploiter l'auberge communale à 3******** est venue du fait que la recourante n'a pas de formation et que son mari voulait qu'elle travaille. Ils ont commencé à exploiter cette auberge à la mi-octobre 2006, et ils ont cessé l'activité après deux mois. S'agissant de la grossesse de la recourante, il ne pensait pas être le père de l'enfant, car, selon lui, le couple faisait "chambre à part" à cette époque. Il y avait des studios dans l'auberge, de sorte qu'il était possible de faire "chambre à part". La recourante le conteste. Elle indique que les studios concernés n'étaient pas meublés; une de ses amies avait dormi dans le studio avec son fils pendant trois jours, mais sur le sol. Concernant l'avortement, le témoin indique que la décision n'aurait pas été prise en commun; la recourante le conteste en indiquant que son mari l'a accompagnée à l'hôpital le jour en question. Elle lui demande en pleurant pourquoi il lui a fait supporter tout ça. B. Y.________ indique qu'il a beaucoup souffert de cette relation, en mentionnant l'argent donné, l'avortement, les séjours de sa femme en République dominicaine, et les téléphones de celle-ci à l'étranger.

Concernant le projet de faire venir les enfants de son épouse en Suisse, via la France, B. Y.________ indique que c'était illégal; il ne voulait pas être mêlé à ça. L'idée était venue de son ami F.________, qu'il connaissait à la suite de traductions que ce dernier avait effectuées pour son compte. La recourante indique qu'elle ne s'est pas disputée avec son mari avant son départ en janvier 2007 pour la République dominicaine; il était convenu qu'elle aille chercher les enfants. Elle avait pris un billet aller-retour Genève / République dominicaine, et il était prévu qu'elle change en République dominicaine son billet de retour (parce que c'était moins cher) afin de se rendre en France dans l'intervalle conformément à leur projet (la copie de la réservation à destination de Paris est produite à l'audience par le conseil de la recourante). B. Y.________ indique avoir pris la décision de rompre à la suite d'une réaction que la recourante aurait eue au téléphone après son départ, car il avait refusé de lui verser une somme d'argent; elle lui aurait dit "je ne reviens pas", ce qui est contesté par la recourante, qui explique qu’il a refusé de lui verser l’argent nécessaire pour payer le billet de retour par la France avec ses deux enfants.

Le docteur G.________ est entendu comme témoin. Il indique que la recourante a subi un trouble dépressif réactionnel à la suite de sa rupture conjugale. Son discours au sujet de ce qu'elle a vécu apparaît crédible. Il lui a prescrit des antidépresseurs; son état s'est toutefois peu amélioré. La recourante lui a parlé de son avortement, et selon les informations fournies et ses investigations thérapeutiques, l'enfant était celui du couple. Elle lui a également parlé du choc qui s'était ensuivi à la découverte de l'appartement vide. Elle s'est en revanche montrée peu prolixe au sujet des problèmes administratifs liés au permis de séjour. Son discours était orienté vers ses problèmes conjugaux et la douleur consécutive. Elle ne lui a pas parlé d'une relation extraconjugale. La recourante est une personne passionnelle; elle a vécu son histoire d’amour avec son mari B. passionnément. L'évolution du temps n'a pas permis pour l'instant à la recourante de voir son état s'améliorer, pour plusieurs motifs: ce genre de trouble dépressif peut durer longtemps (il arrive que le patient ne réagisse pas aux antidépresseurs); des événements, comme la présente procédure, peuvent amener le patient à revivre sa douleur; l’abandon et les circonstances de l’abandon peuvent provoquer une grave dépression pour les personnes dont l'organisation de la personnalité est très sensible à l'abandon.

H.________ est entendue comme témoin. Elle connaît la recourante depuis 2003, et elles sont devenues de véritables amies dès 2005. Le couple que la recourante formait avec B. Y.________ semblait bien fonctionner, il n'y avait pas de disputes particulières, hormis les problèmes de couple habituels. Lorsqu'ils exploitaient l'auberge à 3********, le témoin se souvient que la recourante travaillait énormément et qu'elle accomplissait beaucoup de tâches différentes (service, cuisine, repassage); elle a dû cesser cette activité en raison de la surcharge de travail. Le témoin n'a pas le souvenir que les époux faisaient "chambre à part"; il n'y avait d'ailleurs qu'un seul lit. Elle n'a pas non plus connaissance de difficultés dans les relations sexuelles entre les époux ou de relation extraconjugale. La recourante lui a peu parlé de son avortement, mais le témoin indique que l'enfant était celui du couple. Selon le témoin, lorsque la recourante est partie en République dominicaine en janvier 2007, elle se sentait en confiance, et son mari était content à l'idée de la future famille qu'ils allaient former; il n'y avait pas de tensions entre eux. L'idée de faire venir les enfants via la France est venue de F.________, qui est une connaissance de B. Y.________; le témoin les voyait toujours ensemble. La recourante a rencontré F.________ par l'intermédiaire de son mari. Le témoin a appris à la fin du mois de février 2007 que le mari ne répondait plus aux téléphones de sa femme. H.________ a entretenu des contacts téléphoniques réguliers avec elle depuis lors et elle lui a payé le billet d’avion pour revenir à Genève. Au retour de la recourante en Suisse, celle-ci a trouvé l'appartement de 3******** vidé de toutes ses affaires personnelles ; elle était partie avec peu d’affaires au mois de janvier et avait laissé toutes ses affaires personnelles dans l’appartement de 3********; elle s'est retrouvée à son retour sans rien, ni endroit pour dormir. La recourante a téléphoné et cherché partout pour retrouver son mari. Le comportement de celui-ci est demeuré inexplicable; le couple avait d'ailleurs projeté de remettre l’auberge de 3******** et d'emménager dans un appartement plus grand pour accueillir les enfants. Le témoin suppose que B. Y.________ a tout à coup eu peur à l'idée de devoir assumer toute une famille.

I.________ est entendu comme témoin. Il est le cousin de la recourante. Sa mère est la tante chez laquelle la recourante a rencontré B. Y.________. Il est né en République dominicaine en 1979 et son arrivée en Suisse date de 1995. Il indique que la recourante formait avec B. Y.________ un couple très amoureux et complice. S'agissant de la grossesse de la recourante, le témoin indique que le couple était content à l'idée d'avoir un enfant, mais que la décision d'avorter avait probablement été prise en raison de la surcharge de travail à l'auberge. B. était en tous les cas heureux à l'idée que les enfants de la recourante viennent vivre avec eux. Lors du retour de la recourante en Suisse après son voyage dans son pays pour aller chercher les enfants, celle-ci avait appelé son cousin en pleurant à la découverte de l'appartement vide. I.________ a alors quitté son travail pour la rejoindre à 3********, et il a eu un choc lorsqu'il a lui-même constaté ce fait, voyant la recourante pleurant à terre. Ils ont notamment contacté la police et la commune pour obtenir des renseignements sur les motifs de ce brusque départ. (…)

Après l'audition des témoins, les représentantes du SPOP indiquent les critères qui permettent de retenir un cas de rigueur. A leur avis, la situation présente ne remplirait pas la condition de "violence conjugale" mentionnée par la loi. La recourante explique pour quels motifs elle souhaite rester en Suisse (vie stable, revenus permettant de financer les études de ses enfants, attaches en Suisse). Elle indique également qu'elle suit une formation en esthétique à Montreux et qu'elle va passer le master en juin-juillet 2010."

b) La possibilité a été donnée aux parties de se déterminer sur le compte rendu de l’audience.

Le SPOP s’est déterminé à cet égard le 2 février 2010. Il estime que le trouble dépressif réactionnel dont souffre la recourante à la suite de sa rupture ne serait pas assimilable à une violence conjugale. Il relève en outre que la réintégration sociale de la recourante en République dominicaine ne serait pas compromise dès lors qu’elle avait conservé des attaches familiales importantes, en particulier, sa mère et ses deux enfants. La recourante a déposé un mémoire final le 16 mars 2010. Elle estime que les circonstances de la dissolution de la communauté conjugale devraient être prises en considération pour apprécier l’existence de "raisons personnelles majeures" justifiant l’octroi d’une autorisation de séjour.

Considérant en droit

1. a) La loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20) est entrée en vigueur le 1^er janvier 2008 ; selon l’art. 125 LEtr, elle abroge les lois et dispositions légales mentionnées dans son annexe, soit notamment l’ancienne loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE). A titre de droit transitoire, l’art. 126 LEtr prévoit que les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l’ancien droit en ce qui concerne les conditions matérielles du droit au séjour (al. 1), alors que la procédure est régie par le nouveau droit (al. 2).

b) Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) est également entrée en vigueur le 1^er janvier 2008. Selon l’art. 91 ch. 5 OASA, elle a abrogé et remplacé l’ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires de l’art. 126 LEtr sont applicables par analogie à cette ordonnance, qui reste ainsi applicable aux demandes déposées avant l’entrée en vigueur de l'OASA.

c) En l’espèce, la procédure concernant le renouvellement de l’autorisation de séjour de la recourante a été engagée par l'autorité intimée le 5 septembre 2007, soit avant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi fédérale sur les étrangers (LEtr) le 1^er janvier 2008. En conséquence, le recours doit être examiné selon les anciennes dispositions de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE) et de l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE).

2. a) Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement. Aux termes de l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe pas d'un droit à l’obtention d’une autorisation de séjour et de travail, sauf s’ils peuvent le déduire d’une norme particulière du droit fédéral ou d’un traité international (ATF 126 II 377 consid. 2; 126 II 335 consid. 1a; 124 II 361 consid. 1a). Selon l’art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d’un ressortissant suisse a droit à l’octroi et à la prolongation de l’autorisation de séjour; après un séjour régulier et ininterrompu de 5 ans, il a droit à l’autorisation d’établissement; ce droit s’éteint lorsqu’il existe un motif d’expulsion. L’art. 7 al. 2 LSEE précise que ce droit n’existe pas lorsque le mariage a été contracté dans le but d’éluder les dispositions sur le séjour et l’établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers. Si les droits conférés par l’art. 7 al. 1 LSEE s’éteignent en cas de mariage fictif, ils prennent également fin si l’étranger invoque un mariage de façon abusive (ATF 123 II 49 consid. 5c; 121 II 97 consid. 4; 119 Ib 417 consid. 2).

b) Selon la jurisprudence, il y a abus de droit lorsqu’une institution juridique est utilisée à l’encontre de son but pour réaliser des intérêts que cette institution juridique ne veut pas protéger (ATF 121 I 367; 110 Ib 332). En droit des étrangers, il y a abus de droit lorsqu’un étranger invoque un mariage n’existant plus que formellement dans le seul but d’obtenir une autorisation de séjour ou sa prolongation (ATF 121 II 104; 123 II 49; 127 II 49 et 128 II 97). Selon le Tribunal fédéral, l’existence d’un éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l’abus manifeste pouvant être pris en considération (ATF 2A.48/2001 du 6 avril 2001). L’existence d’un tel abus ne peut en particulier pas être déduite du simple fait que les époux ne vivent plus ensemble ou que la vie commune n’est plus intacte et sérieusement vécue, puisque le législateur a renoncé, essentiellement pour éviter que l’époux étranger ne soit soumis à l’arbitraire du conjoint suisse, à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune (ATF 126 II 265 consid. 1b et 2b; 121 II 97 précité; 118 Ib 145 consid. 3c). Il n’est en particulier pas admissible qu’un conjoint étranger se fasse renvoyer du seul fait que son partenaire suisse obtient la séparation effective ou juridique du couple. Il ne suffit pas non plus, pour admettre l’existence d’un abus de droit, qu’une procédure de divorce soit entamée; le droit à l’octroi ou à la prolongation d’une autorisation de séjour subsiste en effet tant que le divorce n’a pas été prononcé, car les droits du conjoint étranger ne doivent pas être compromis dans le cadre d’une telle procédure (ATF 121 II 97 précité). Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger évoque un mariage n’existant plus que formellement dans le seul but d’obtenir une autorisation de séjour, ce qui est le cas lorsque l’union conjugale est définitivement rompue, soit qu’il n’existe plus d’espoir de réconciliation. Pour admettre l’abus de droit, il convient de se fonder sur des éléments concrets indiquant que les époux ne veulent pas ou ne veulent plus mener une véritable vie conjugale et que le mariage n’est maintenu que pour des motifs de police des étrangers. L’intention réelle des époux ne pourra généralement pas être établie par une preuve directe mais seulement grâce à des indices (ATF 127 II 49 consid. 5a p. 57).

c) En l'espèce, la recourante soutient que l'union conjugale aurait duré un peu plus de trois ans, en prenant en compte le premier mariage célébré en République dominicaine le 10 avril 2004 et la demande en divorce déposée par B. Y.________ le 29 mai 2007. Elle précise que rien n'aurait démontré qu'elle n'avait pas respecté l'ordre juridique et les valeurs constitutionnelles en Suisse; en outre, faisant suite à une dépression, elle avait touché seulement pendant une période de six mois les prestations financières du revenu d'insertion pour retrouver un travail au 1^er février 2008. La recourante soutient aussi qu'elle n'a été à aucun moment responsable de la dissolution de la communauté conjugale; elle avait au contraire décidé de consolider cette dernière par la mise au monde d'un enfant dont le mari aurait demandé l'avortement, puis par la venue en Suisse de ses deux fils. Son investissement s'était en outre manifesté par l'exploitation commune du café-restaurant de l'Hôtel de ville à 3********, où elle travaillait de l'ouverture à la fermeture, c'est-à-dire de 8 heures à 24 heures. Elle avait été choquée en découvrant que son époux avait quitté le domicile conjugal lors de son retour en Suisse au mois de mai 2007. Elle se plaint également du fait que B. Y.________ a pris des conclusions tendant au paiement d'une somme d'argent dans la procédure en divorce. Mais la recourante ne se prévaut pas des liens du mariage avec B. Y.________ pour obtenir une autorisation de séjour. En effet, elle ne s'oppose pas à la procédure en divorce ouverte par son mari (voir conclusion 1 de la réponse du 30 novembre 2007) de sorte que le lien du mariage ne subsiste que formellement et ne permet pas de justifier le renouvellement de l'autorisation de séjour pour regroupement familial. Elle ne peut donc se prévaloir de l'art. 7 LSEE pour obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour.

3. a) La recourante invoque l'art. 50 al. 1 LEtr. Cette disposition précise qu'après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité subsiste lorsque l'union conjugale a duré au moins trois ans et que l'intégration est réussie (let. a). La recourante estime à cet égard que depuis le premier mariage célébré le 10 avril 2004 en République dominicaine, plus de trois ans se seraient écoulés jusqu’au moment de la séparation devenue effective lors de son retour en Suisse à fin avril 2007. Mais les dispositions de la nouvelle loi fédérale sur les étrangers ne sont pas applicables à la présente procédure (consid. 1c ci-dessus). Toutefois, selon l’ancien droit, dans certains cas, pour éviter des situations d'extrême rigueur, l’autorité peut maintenir l'autorisation de séjour malgré la dissolution de la communauté conjugale. Un cas de rigueur doit être examiné à la lumière des anciennes directives LSEE, notamment le chiffre 654 de la version de mai 2006, dont la teneur est la suivante:

"652 Conjoint étranger d’un citoyen suisse

Au sens des dispositions du droit civil, le mariage est dissous par le divorce, le décès ou le jugement en nullité. Si la dissolution a lieu avant l’échéance des cinq ans après la conclusion du mariage et l’octroi de l’autorisation de séjour, le droit du conjoint étranger à l’octroi et à la prolongation de l’autorisation de séjour ou d’établissement prend fin. (…)

654 Prolongation de l’autorisation de séjour en cas de dissolution du mariage ou de la communauté conjugale

Dans certains cas, notamment pour éviter des situations d’extrême rigueur, l’autorisation de séjour peut être renouvelée après le divorce (conjoint d’un citoyen suisse, ch. 652) ou la dissolution de la communauté conjugale (conjoint étranger d’un étranger, ch. 653). Les autorités statuent librement dans le cadre des prescriptions légales et des traités conclus avec l’étranger (art. 4 LSEE).

Les circonstances suivantes seront déterminantes: la durée du séjour, les liens personnels avec la Suisse (notamment les conséquences d’un refus pour les enfants), la situation professionnelle, la situation économique et sur le marché du travail, le comportement et le degré d’intégration. Sont également à prendre en considération les circonstances qui ont conduit à la dissolution du lien matrimonial ou la cessation de la vie commune. S’il est établi qu’on ne peut plus exiger du conjoint, admis dans le cadre du regroupement familial, de maintenir la relation conjugale, notamment parce qu’il a été maltraité, il importe d’en tenir compte dans la prise de décision et d’éviter des situations de rigueur."

Les directives LSEE précisent les éléments d’appréciation à prendre en considération de la manière suivante :

"2.2 Présentation des critères

Lors de l'évaluation d'un cas de rigueur, les critères suivants sont déterminants:

• durée du séjour (requérant, conjoint et enfants);

• période et durée de scolarisation des enfants; prestations scolaires;

• comportement irréprochable et bonne réputation (en particulier, pas de condamnation pénale grave ou répétée);

• intégration sociale de tous les membres de la famille (langue, dépendance de l'assistance sociale, etc.);

• état de santé de tous les membres de la famille;

• intégration sur le marché du travail (stabilité, perfectionnement, etc.);

• membres de la famille en Suisse ou à l'étranger;

• possibilités de logement et d'intégration dans le pays d'origine;

• procédures antérieures d'autorisation (en particulier demandes antérieures de reconnaissance en tant que cas personnel d'extrême gravité et durée de la procédure)

• attitude des autorités compétentes chargées de l'exécution de la législation sur les étrangers dans le cas concret. (…)"

Les possibilités de logement et d’intégration dans le pays d’origine font donc partie des éléments d’appréciation pour décider de l’octroi d’une autorisation de séjour au sens de l’art. 13 let. f OLE. La différence entre le cas de rigueur de l’art. 13 let. f OLE et celui présenté par le chiffre 654 des directives LSEE réside dans le fait que les circonstances qui ont conduit à la dissolution du lien matrimonial ou à la cessation de la vie commune doivent être prises en considération en plus des critères habituels du cas d’extrême rigueur. C’est pourquoi, dans le cas où il est établi qu’on ne peut plus exiger du conjoint, admis dans le cadre du regroupement familial, de maintenir la relation conjugale, notamment parce qu’il a été maltraité, les directives LSEE précisent qu’il s’agit d’un élément d’appréciation important pour évaluer une éventuelle situation de rigueur.

b) En l'espèce, les circonstances de la séparation du couple sont peu habituelles. La recourante a été amenée à retourner dans son pays natal pour être empêchée, si possible, de revenir en Suisse. A cet égard, le tribunal considère comme un fait établi que la recourante est partie en janvier 2007 avec la certitude de pouvoir revenir avec ses deux enfants en Suisse grâce à l’aide d’un ami de F.________ en France. Ce fait résulte des déclarations concordantes des témoins I.________ d’une part, et H.________ d’autre part, lesquels ont confirmé la bonne entente du couple juste avant le départ de la recourante. Mais les faits démontrent que l’idée de pouvoir faire venir les enfants de la recourante en Suisse n’était pas ou plus partagée par le mari de la recourante, qui a ensuite agi pour éviter son retour en Suisse.

Tout d’abord, selon les déclarations qu’il a faites à la police, le mari de la recourante savait que le visa de son épouse arrivait à échéance le 24 février 2007 et c’est donc seulement à la fin du mois de février 2007 qu’il ne répondait plus aux appels de son épouse (déclarations du témoin H.________). Ensuite, il n’a pas donné l’argent nécessaire pour l’achat des billets d’avion pour son épouse et ses enfants, en l’empêchant ainsi de disposer des moyens matériels nécessaires à son retour. Le mari de la recourante a alors entrepris des démarches auprès du Service de la population du canton de Fribourg en adressant le 23 mars 2007 la lettre suivante:

" Je viens vous annoncer que Madame A. X.________ Y.________ a quitté le domicile le 22 janvier 2007 et que j’ai entamé une procédure de divorce auprès de Maître Denis Merz. Celui-ci vous fera parvenir les documents y relatifs.

Ma femme n’est plus en mesure de revenir en Suisse. Je vous prie d’en informer la commune de 3********."

Le deuxième paragraphe de cette correspondance explique le but qui était vraisemblablement recherché par le mari de la recourante. Dans le souci de prouver le départ de la recourante de Suisse, il a encore effectué une démarche directement auprès de la Commune de 3******** le 24 mars 2007 dans les termes suivants:

"Je viens vous annoncer que ma femme est partie du domicile conjugal le 22.01.2007 pour la République Dominicaine et que j’ai entamé une procédure de divorce auprès de Maître Merz Denis à Lausanne. Celui-ci vous fera parvenir les documents y relatifs.

Je vous prie donc de me faire parvenir l’avis de départ."

Ces correspondances étaient de nature à tromper les autorités de police des étrangers en faisant croire d’une part, au départ volontaire de la recourante et d’autre part, en essayant de lui faire porter la responsabilité de la séparation. Comme la recourante a pu revenir en Suisse au mois de mai 2007, son mari a alors adressé au Service de la population la lettre suivante le 20 mai 2007:

"Je viens vous informer que ma femme, A. X.________ Y.________, a quitté le domicile conjugal le 22 janvier 2007 pour la République Dominicaine. J’ai demandé le divorce auprès de Maître Denis Merz.

Je vous prie donc de ne pas lui accorder une autorisation de séjour."

Enfin, lors de son audition par la police cantonale le 28 septembre 2007, le mari de la recourante a parlé de l’avortement intervenu au mois de décembre 2006 en indiquant que le couple faisait "chambre à part" et qu’il n’avait pas eu de rapport avec son épouse, en laissant entendre ainsi l’existence d’une relation extraconjugale; toutefois, à la suite de l’audition des témoins, le tribunal constate que les conditions de logement du couple à 3******** ne permettaient pas au mari de la recourante de faire chambre à part, et que la recourante, amoureuse et passionnée, aimait son mari, lui était fidèle et que le couple s’entendait bien. Cette situation explique le choc émotionnel subi par la recourante lorsqu’elle a découvert en mai 2007, lors de son retour, que toutes ses affaires personnelles avaient été évacuées du domicile conjugal (déclaration du témoin I.________). Il ressort de ces circonstances une forme de maltraitance psychologique grave qui ne permettait plus d’exiger de la recourante de maintenir la relation conjugale, que son mari voulait rompre en faisant tout pour l’empêcher de revenir en Suisse.

c) En ce qui concerne les autres critères à prendre en considération pour apprécier une éventuelle situation de rigueur, le tribunal constate que la durée du séjour légal en Suisse de la recourante est actuellement supérieure à cinq ans. Il est vrai toutefois que ses enfants sont restés et scolarisés en République dominicaine, mais elle fait preuve d’une bonne intégration sociale et professionnelle sur le marché du travail. Son comportement en Suisse est en outre irréprochable. En ce qui concerne les membres de sa famille, il est vrai aussi que la recourante conserve des attaches importantes en République dominicaine où vivent sa mère et ses enfants, mais elle a également des membres de sa famille en Suisse, en particulier sa tante et son cousin. Enfin et surtout, ce sont les circonstances particulièrement choquantes de la séparation qu’il faut prendre en considération, en tenant compte du fait que la liaison avec son mari a débuté tout de même en novembre 2003, s’est concrétisée par un mariage en avril 2004 en République dominicaine qui a été confirmé par le mariage célébré en Suisse en janvier 2006, et s’est poursuivie avec la décision d’exploiter en commun l’auberge communale de 3******** en automne 2006, pour se maintenir jusqu’en janvier 2007, soit pendant plus de trois ans.

d) Selon les art. 52 let. a et 53 OLE, l'Office fédéral des migrations (ODM) est seul compétent pour accorder un permis de séjour en application de l'art. 13 let. f OLE en raison d'un cas de rigueur (ATF 122 II 186 consid. 1b p. 188; 119 Ib 33 consid. 3a p. 39). Autrement dit, le canton qui entend délivrer une autorisation de séjour sans l'imputer sur son contingent peut uniquement proposer aux autorités fédérales d'exempter l'intéressé des mesures de limitation du nombre des étrangers; il n'est en revanche pas habilité à statuer lui-même à cet égard (ATF 122 II 186 consid. 1d/bb p. 191). Pratiquement, l'application de l'art. 13 let. f OLE suppose ainsi deux décisions, soit celle de l'autorité cantonale entendant délivrer l'autorisation de séjour hors du contingent des nombres maximums, partant proposer à l'autorité fédérale d'accorder une telle exemption, et celle de l'autorité fédérale qui octroie cette exception, partant donne suite à la proposition du canton. Dans un arrêt de principe et après examen de la jurisprudence rendue en la matière, l’autorité de céans a considéré que le SPOP était tenu de transmettre le dossier à l'ODM comme objet de sa compétence selon l'art. 52 let. a OLE, mis en relation avec l'art. 13 let. f OLE, lorsque l'octroi d'une autorisation conformément aux dispositions de la LSEE n'entrait pas en ligne de compte, mais que les conditions d'un cas de rigueur au sens de l'art. 13 let. f OLE - suivant les critères développés par l'ODM et le Tribunal fédéral - étaient apparemment remplies (arrêt PE.2006.0451 du 23 avril 2007 consid. 4b in fine).

Cela étant précisé, le tribunal constate que la recourante remplit l’un des critères déterminants qui permettent à l'autorité fédérale d'entrer en matière et d'examiner l'existence d'un cas de rigueur, en particulier celui des circonstances de la séparation. Il est vrai, comme le relève avec raison l’autorité intimée, que les autres critères pris indépendamment les uns des autres ne paraissent pas à eux seuls suffisants pour justifier le cas de rigueur; mais dans le cas particulier du chiffre 654 de la directive LSEE, les circonstances de la séparation jouent un rôle important et justifient que l’autorité fédérale puisse se prononcer pour apprécier la situation de la recourante. En effet, le tribunal, dont le pouvoir d’examen est limité en légalité (voir aussi arrêt PE.2008.0270 du 29 octobre 2008 consid. 2), ne peut examiner le cas de manière comparable à l’autorité fédérale compétente, qui dispose d’un plein pouvoir d’examen en opportunité, pour décider de l’octroi d’une telle autorisation. Dans ces circonstances, c’est-à-dire lorsque l’octroi de l’autorisation n’apparaît pas d’emblée exclu, la requérante doit pouvoir être en mesure de soumettre sa demande à l’autorité fédérale compétente pour en connaître (voir arrêt PE.2007.0236 du 29 décembre 2008 consid. 6b).

4. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis dans le sens des considérants. L'autorité intimée ne peut en effet d'emblée nier l'existence d'un cas de rigueur. La décision attaquée doit ainsi être annulée et le dossier retourné à l'autorité intimée afin qu’elle transmette le dossier à l'autorité fédérale pour se prononcer sur l'existence d'un éventuel cas de rigueur.

Au vu de ce résultat, il convient de laisser les frais de justice à la charge de l'Etat. La recourante, qui obtient gain de cause avec l’aide d’un avocat, a droit aux dépens qu’elle a requis.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis dans le sens des considérants.

II. La décision du Service de la population du 9 février 2009 est annulée et le dossier retourné à cette autorité pour statuer à nouveau dans le sens des considérants.

III. Les frais de justice sont laissés à la charge de l’Etat.

IV. L’Etat de Vaud, par l’intermédiaire du budget du Service de la population, est débiteur de la recourante d’une indemnité de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.

Jc/Lausanne, le 11 juin 2010

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.