TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 18 août 2009

Composition

M. François Kart, président; MM. Guy Dutoit et François Gillard, assesseurs ; Mme Florence Baillif Métrailler

Recourants

X.______________, à Pully,

Y.______________, à Pully,

Z.______________, à Pully,

A.______________, à Pully,

B.______________, à Pully,

Tous représentés par Me Monique GISEL, avocate au Mont-Sur-Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Réexamen
	Recours X.______________ et ses enfants Y.______________, Z.______________, A.______________ et B.______________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 10 février 2009 rejetant leur demande de reconsidération

Vu les faits suivants

A. X.______________, ressortissante du Kosovo née le 3 janvier 1976, est arrivée en Suisse en 1991 pour rejoindre son fiancé, titulaire d’une autorisation de séjour, avec lequel elle a eu deux premiers enfants, Y.______________ née le 22 août 1992 et Z.______________ née le 1^er avril 1994. Les intéressés se sont mariés le 18 novembre 1994 et ont eu deux autres enfants, A.______________ né le 4 août 1998 et B.______________ né le 21 août 2000.

B. X.______________ et ses enfants ont été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour le 1^er décembre 1995, régulièrement renouvelée jusqu’au 1^er octobre 2001.

C. Par décision du 1^er mars 2004 le service de la population (SPOP) a refusé, pour des motifs d’assistance publique et de comportement, de renouveler les autorisations de séjour, respectivement leur transformation en autorisation d’établissement à tous les membres de la famille et leur a imparti un délai de deux mois pour quitter le territoire. A l’appui de cette décision, devenue définitive et exécutoire, étaient invoqués le comportement délictueux de l’époux et le fait que les époux dépendaient de l’aide sociale. Une interdiction d’entrée en Suisse a été prononcée à l’encontre de X.______________ le 2 juillet 2004 jusqu’au 2 juillet 2007. L’intéressée et ses enfants ont séjourné depuis lors illégalement en Suisse.

D. Le 1^er décembre 2005, X.______________ a sollicité la délivrance d’un permis B humanitaire. Tenant compte du fait qu’elle était séparée judiciairement de son époux, qu’elle souhaitait divorcer, qu’elle ne dépendait pas à ce moment là de l’aide sociale et qu’elle avait produit un contrat de travail, de la longue durée de son séjour en Suisse, de ses efforts d’intégration ainsi que de la situation des enfants nés en Suisse et poursuivant normalement leur scolarité, le SPOP l’a informée le 24 octobre 2006 qu’il était disposé à reconsidérer sa décision du 1^er mars 2004 et qu’il allait soumettre le dossier à l’Office fédéral des migrations (ODM). L’ODM a annulé l’interdiction d’entrée en Suisse le 27 novembre 2006 et a laissé au SPOP le soin de reprendre l’examen des conditions de séjour précisant qu’« il serait opportun d’attendre la dissolution de l’union conjugale avant d’envisager la poursuite du séjour à titre durable des intéressés ».

E. Le 15 janvier 2007, la famille XC.______________, y compris l’époux C.______________, a déposé une demande de réexamen de la décision du 1^er mars 2004. Ils invoquaient, à titre d’élément nouveau, le fait que l’époux avait une activité professionnelle lui permettant de subvenir aux besoins de sa famille et que l’exécution du renvoi était inexigible. Par décision du 26 février 2007, le SPOP a refusé le renouvellement des autorisations de séjour des intéressés et a fixé un délai de départ immédiat. Cette décision a été confirmée par le Tribunal administratif par arrêt du 10 mai 2007 (PE.2007.0126). Le tribunal a retenu le lourd passé pénal de C.______________, sa situation financière largement obérée et son incapacité à s’adapter à l’ordre juridique suisse. A également été retenu le fait que le recourant travaillait sans aucune autorisation de séjour ou de travail, ce qui était un motif supplémentaire de lui refuser un quelconque permis de séjour. Quant à l’épouse et aux enfants, le tribunal a retenu qu’ils n’invoquaient aucun fait nouveau justifiant une reconsidération de la décision par laquelle leurs autorisations de séjour avaient été révoquées, l’écoulement du temps et le fait que Mme X.______________ avait pris des cours de français n’étant ni nouveaux ni importants.

F. Le 3 août 2007, par l’intermédiaire de son conseil, X.______________ a requis du SPOP un réexamen de son dossier afin que ce dernier soit transmis à l’ODM en vue de l’octroi d’une autorisation de séjour pour elle et ses quatre enfants, subsidiairement que leur renvoi soit considéré comme inexigible et qu’ils soient admis à titre provisoire. A l’appui de sa requête, elle faisait valoir qu’elle avait introduit une demande en divorce, l’audience de jugement se tenant le jour même. Elle précisait par ailleurs qu’elle n’avait pas été mise au courant de la démarche qui avait abouti à la demande de réexamen formulée au nom de toute la famille 15 janvier 2007 par le conseil de son époux, à qui elle n’avait jamais donné le moindre mandat.

G. Le jugement de divorce a été prononcé le 20 août 2007.

H. Considérant que le divorce des époux XC.______________ entré en force le 8 septembre 2007 constituait un fait nouveau, le SPOP est entré en matière sur la requête de réexamen. Par décision du 10 février 2009, il a rejeté cette requête sur le fond au motif que X.______________ bénéficiait toujours de prestations de l’aide sociale et qu’elle ne démontrait pas être en mesure d’obtenir un emploi. Un délai de départ était fixé au 31 avril 2009.

I. Par acte du 14 mars 2009, X.______________ et ses enfants ont interjeté recours contre cette décision. Ils concluent principalement à l’annulation de la décision entreprise et à l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur, subsidiairement à ce qu’il soit constaté que le renvoi est inexigible, le SPOP étant invité à prononcer une admission provisoire subsidiairement à demander à l’ODM de prononcer une admission provisoire. Ils allèguent en substance que les conditions posées par l’autorité intimée, à savoir trouver un emploi et assurer leur autonomie financière ne sont pas réalisables sans autorisation de séjour et de travail, en précisant que le restaurant « 1.************ » serait disposé à engager la recourante si elle bénéficiait d’une telle autorisation. Les recourants admettent que le revenu procuré par ce travail ne suffira pas à couvrir l’entretien de toute la famille mais qu’il faut tenir compte d’autres paramètres tels que les efforts accomplis par la recourante pour s’intégrer en Suisse et donner une bonne éducation à ses enfants, lesquels, à terme, pourront obtenir un emploi. Les recourants relèvent à cet égard que, malgré la précarité de leurs conditions de vie, les enfants sont très appréciés de leur entourage et de leurs enseignants. Ils font également valoir qu’un renvoi ne serait pas exigible car en tant que femme seule élevant des enfants, membre de l’ethnie Rom, la recourante n’aurait aucune possibilité de vivre dignement au Kosovo, pays dans lequel elle ne peut compter sur aucun appui familial, sa famille résidant en Allemagne. Les recourants ont complété leurs écritures par lettres des 25 et 27 mai 2009.

Les recourants ont été mis au bénéfice de l’assistance judiciaire.

L’autorité intimée s’est déterminée le 8 juin 2009 et conclut au rejet du recours. Par lettre du 11 juillet 2009, les recourants ont déposé au dossier une proposition de contrat de travail en faveur de X.______________, pour un emploi à 30 % au Restaurant « 2.************ ». L’autorité intimée a confirmé ses conclusions le 20 juillet 2009.

Considérant en droit

1. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE). Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l'ancien droit. En l’espèce, la demande a été déposée le 3 août 2007, soit avant l'entrée en vigueur de la LEtr, de sorte que le litige doit être examiné à l'aune des anciennes LSEE et OLE.

2. Dans la mesure où les recourants sollicitent un permis de séjour humanitaire, leur demande doit être examinée à la lumière de l’art. 13 let. f OLE, lequel dispose que ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d’extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale.

a) Selon les art. 52 et 53 OLE, l’ODM est seul compétent pour accorder de telles exceptions (ATF 122 II 186 consid. 1b p. 188 ; 119 Ib 33 consid. 3a p. 39). Autrement dit, le canton qui entend délivrer une autorisation de séjour sans l’imputer sur son contingent peut uniquement proposer aux autorités fédérales d’exempter l’intéressé des mesures de limitation du nombre des étrangers, il n’est en revanche pas habilité à statuer lui-même à cet égard (ATF 122 II 186 consid. 1d/bb p. 191). Pratiquement, l’application de l’art. 13 let. f OLE suppose ainsi deux décisions, soit celle de l’autorité cantonale entendant délivrer l’autorisation de séjour hors du contingent des nombres maximums, partant proposer à l’autorité fédérale d’accorder une telle exception, et celle de l’autorité fédérale qui octroie cette exception. Dans un arrêt de principe PE.2006.0451 du 23 avril 2007, la jurisprudence a précisé que « le SPOP est tenu de transmettre le dossier à l’ODM comme objet de sa compétence selon l’art. 52 let. a OLE, mis en relation avec l’art. 13 let. f OLE, lorsque l’octroi d’une autorisation conformément aux dispositions de la LSEE n’entre pas en ligne de compte mais que les conditions d’un cas de rigueur au sens de l’art. 13 let. f OLE – suivant les critères développés par l’ODM et le Tribunal fédéral – sont apparemment remplies ».

b) Selon la jurisprudence développée sous l’empire de l’ancien art. 13 let. f OLE, le cas personnel d'extrême gravité n’est admis que restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maxima comporte, pour lui, de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (ATF 124 II 110 consid. 2 p. 112). A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41 s. et la jurisprudence citée).

L'art. 13 let. f OLE n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que celui-ci se trouve personnellement dans une situation si rigoureuse qu'on ne peut exiger de lui qu'il tente de s'y réinsérer. On ne saurait ainsi tenir compte des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l'ensemble de la population restée sur place, auxquelles les requérants seront exposés à leur retour, sauf si ceux-ci allèguent d'importantes difficultés concrètes propres à leur cas particulier (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd p. 133).

c) S’agissant des enfants, le Tribunal fédéral a posé les principes suivants (ATF 123 II 125 consid. 4):

«a) La situation des enfants peut, selon les circonstances, poser des problèmes particuliers. Comme pour les adultes, il y a lieu de tenir compte des effets qu'entraînerait pour eux un retour forcé dans leur pays d'origine, mais, à leur égard, il faut prendre en considération qu'un tel renvoi pourrait selon les circonstances équivaloir à un véritable déracinement, constitutif à son tour d'un cas personnel d'extrême gravité. Pour déterminer si tel serait ou non le cas, il faut examiner, notamment, l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, la durée et le degré de réussite de sa scolarisation, l'avancement de sa formation professionnelle, la possibilité de poursuivre, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle commencées en Suisse, ainsi que les perspectives d'exploitation, le moment venu, de ces acquis (arrêt Tekle du 21 novembre 1995 consid. 4, in: Asyl 1996 p. 28/29).

Toutefois, lorsqu'une famille demande à être exemptée des mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE, la situation de chacun de ses membres ne doit pas être considérée isolément mais en relation avec le contexte familial global. En effet, le sort de la famille formera en général un tout; il serait difficile d'admettre le cas d'extrême gravité, par exemple, uniquement pour les parents ou pour les enfants. Ainsi, le problème des enfants est un aspect, certes important, de l'examen de la situation de la famille, mais ce n'est pas le seul critère (arrêt précité Tekle consid. 4). Le Tribunal fédéral a eu l'occasion d'aborder cette question dans plusieurs arrêts, mentionnés ci-dessous. Dans tous ces cas, il n'a pas été tenu compte uniquement de la situation du ou des enfants, mais également de celle des autres membres de la famille, afin de porter une appréciation d'ensemble.

b) Le Tribunal fédéral a jugé qu'un enfant en bas âge - qu'il soit né dans son pays d'origine ou en Suisse - est encore fortement lié à ses parents, qui l'imprègnent de leur mode de vie et de leur culture, de sorte qu'il peut, après d'éventuelles difficultés initiales d'adaptation, se réintégrer dans son pays d'origine (arrêt non publié Prieto Mendoza du 6 juillet 1995 consid. 3, concernant un enfant en âge d'être, du moins dans un bref délai, scolarisé; arrêts Dogan consid. 4c et Sari consid. 5a du 30 juin 1995, résumés in: Asyl 1996 p. 27/28, concernant tous deux un enfant de quatre ans; arrêt non publié Hayatsu du 20 septembre 1994, concernant un enfant de cinq ans). Dans le même sens, on peut considérer que la fréquentation de classes précédant le début de la scolarité obligatoire, si importante soit-elle pour le développement de la personnalité de l'enfant en général et pour sa socialisation en particulier, n'implique pas, en principe, une intégration à un milieu socioculturel déterminé si profonde et si irréversible que l'obligation de s'adapter à un autre environnement équivaudrait, dans ce cas, à un véritable déracinement. L'expérience enseigne d'ailleurs qu'à cette période de la vie l'enfant reste essentiellement influencé par ses parents, plutôt que par les institutions préscolaires qu'il fréquente, et que, sauf si ceux-ci ont eux-mêmes vécu très longtemps en Suisse et s'y sont parfaitement intégrés, cette relation avec les parents maintiendra un certain lien avec le milieu socioculturel d'origine (arrêt précité Tekle consid. 4).

S'agissant d'un enfant qui est déjà scolarisé et qui a dès lors commencé à s'intégrer de manière autonome dans la réalité quotidienne suisse, le retour forcé peut constituer un véritable déracinement, mais tel n'est pas forcément le cas. Il y a lieu de tenir compte, en particulier, de son âge, des efforts consentis, du degré et de la réussite de sa scolarisation, ainsi que des différences socio-économiques existant entre la Suisse et le pays où il pourrait être renvoyé. Ainsi, le Tribunal fédéral a refusé de voir une situation d'extrême gravité dans le cas d'un enfant de neuf ans arrivé en Suisse à quatre ans et achevant la deuxième année d'école primaire (arrêt précité Sari consid. 4a et 5a); le Tribunal fédéral est arrivé à la même conclusion dans le cas d'un enfant de neuf ans arrivé en Suisse à quatre ans et fréquentant la troisième année d'école primaire (arrêt précité Sabbagh consid. 4; voir aussi arrêts non publiés Dogan-Saritas du 28 octobre 1996 consid. 3b et Zeqir du 21 novembre 1995 consid. 5a).

La scolarité correspondant à la période de l'adolescence contribue de manière décisive à l'intégration de l'enfant dans une communauté socioculturelle bien déterminée, car, avec l'acquisition proprement dite des connaissances, c'est le but poursuivi par la scolarisation obligatoire. Selon les circonstances, il se justifie de considérer que l'obligation de rompre brutalement avec ce milieu pour se réadapter à un environnement complètement différent peut constituer un cas personnel d'extrême gravité; encore faut-il cependant que la scolarité ait revêtu, dans le cas de l'intéressé, une certaine durée, ait atteint un certain niveau et se soit soldée par un résultat positif. Le cas de rigueur n'a pas été admis, compte tenu de toutes les circonstances, pour une famille qui comptait notamment deux adolescents de seize et quatorze ans arrivés en Suisse à, respectivement, treize et dix ans, et qui fréquentaient des classes d'accueil et de développement (arrêt non publié Mobulu du 17 juillet 1995 consid. 5). En revanche, le Tribunal fédéral a admis l'exemption des mesures de limitation d'une famille dont les parents étaient remarquablement bien intégrés; venu en Suisse à douze ans, le fils aîné de seize ans avait, après des difficultés initiales, surmonté les obstacles linguistiques, s'était bien adapté au système scolaire suisse et avait achevé la neuvième année d'école primaire; arrivée en Suisse à huit ans, la fille cadette de douze ans s'était ajustée pour le mieux au système scolaire suisse et n'aurait pu se réadapter que difficilement à la vie quotidienne scolaire de son pays d'origine (arrêt non publié Songur du 28 novembre 1995 consid. 4c, 5d et 5e). De même, le Tribunal fédéral a admis que se trouvait dans un cas d'extrême gravité, compte tenu notamment des efforts d'intégration réalisés, une famille comprenant des adolescents de dix-sept, seize et quatorze ans arrivés en Suisse cinq ans auparavant, scolarisés depuis quatre ans et socialement bien adaptés (cf. arrêt précité Tekle consid. 5b; voir également arrêt non publié Ndombele du 31 mars 1994 consid. 2, admettant un cas de rigueur pour une jeune femme de près de vingt et un ans, entrée en Suisse à quinze ans).»

3. a) En l’espèce, il convient de relever en premier lieu que, jusqu’à la décision attaquée, les requêtes tendant au réexamen de la révocation des autorisations de séjour des recourants ont toujours été examinées en tenant compte, de manière globale, de la situation de la famille. A ainsi manifestement joué un rôle important le fait que l’époux et père des recourants a commis de nombreuses infractions et qu’il n’a jamais été en mesure d’exercer une activité professionnelle stable, ce qui l’a obligé à recourir aux prestations de l’aide sociale pour subvenir aux besoins de sa famille. Ceci est confirmé par le fait que, au mois d’octobre 2006, le SPOP avait considéré la séparation des époux comme un élément important justifiant un réexamen de la situation de la recourante et la transmission du dossier à l’ODM afin que ce dernier lève la décision d’interdiction d’entrer en Suisse la concernant et prolonge son autorisation de séjour, ainsi que celle de ses enfants. Par décision du 27 novembre 2006, l’ODM avait annulé l’interdiction d’entrer en Suisse et proposé «d’attendre la dissolution de l’union conjugale avant d’envisager la poursuite du séjour à titre durable des intéressés , montrant ainsi qu’il considérait également le divorce comme un élément clé justifiant de revoir la situation de la recourante. Il est vrai que, à ce moment là, la recourante ne percevait plus le revenu d’insertion et avait produit une offre d’engagement de la part d’un employeur, éléments qui avaient également été mis en avant par l’autorité intimée pour justifier l’octroi d’une autorisation de séjour. Comme on le verra ci-dessous, le fait que la recourante bénéficie de prestations de l’aide sociale ne saurait toutefois justifier à lui seul le refus des autorisations de séjour, compte tenu plus particulièrement de la situation des enfants.

b) Dans un arrêt récent (PE 2008.0344 du 24 avril 2009), le tribunal a examiné la situation d’une famille originaire de Serbie-Monténégro comprenant les deux époux, une fille née le 27 juin 1991 arrivée en Suisse à l’âge de quatre ans et deux enfants nés en Suisse les 18 novembre 1996 et 22 mai 2003. Se référant à la jurisprudence mentionnée ci-dessus, il a relevé que le renvoi de la fille aînée, qui avait fait toute sa scolarité en Suisse, et de son frère âgé de 12 ans né en Suisse engendrerait pour eux un véritable déracinement et que le SPOP avait par conséquent excédé son pouvoir d'appréciation en refusant de transmettre le dossier des recourants à l'ODM pour que celui-ci statue dans le cadre de sa compétence sur l'application éventuelle de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr (qui prévoit que des autorisations de séjour peuvent être délivrées lorsqu’on se trouve en présence de cas individuels d’une extrême gravité).

Le même raisonnement doit a fortiori être suivi dans le cas d’espèce en ce qui concerne les quatre enfants de la recourante, âgés de 17, 15, 11 et 9 ans, tous nés et ayant suivi leur scolarité en Suisse et qui ne savent apparemment ni lire ni écrire l’albanais. Les deux aînées suivent régulièrement les cours en voie secondaire générale pour l’une et en voie secondaire à option pour l’autre et ont été promues respectivement en 8 et 9^ème année. Les cadets ont achevé respectivement leur 3^ème et 1^ère année primaire. De l’avis de leurs enseignants, ces enfants se sont toujours très bien comportés, ont démontré une volonté de suivre au mieux leur parcours scolaire et sont bien intégrés (cf. attestation établie par l’enseignante de Z.______________ le 22 décembre 2004, attestations établies par la direction de l’établissement secondaire du Belvédère les 4 février, respectivement 14 septembre 2005 pour Y.______________ et 5 mai 2006 pour Z.______________, attestation établie par la direction de l’établissement primaire d’Entre-Bois le 15 mai 2006 pour B.______________, attestation établie par la direction de l’établissement secondaire du Belvédère le 4 mars 2009 pour Y.______________ et Z.______________, attestation établie par la direction de l’établissement primaire d’Entre-Bois le 11 mars 2009 pour A.______________). Ces parcours scolaires peuvent être considérés comme particulièrement méritoires compte tenu de la précarité des conditions de vie et d’étude des enfants; on relève à cet égard qu’ils ont dû subir neuf déménagements entre 1999 et 2008 et une période sans domicile fixe de 4 mois de décembre 2004 à mars 2005 à quoi s’ajoute l’anxiété et le stress vraisemblables liés à une vie clandestine. On relève au surplus que le fait que les enfants ne lisent ni n’écrivent l’albanais et qu’ils n’ont pas vécu dans le pays d’origine de leurs parents risque de les mettre dans une situation difficile s’il devaient être scolarisés au Kosovo (cf. document du 10 octobre 2008 établi par l’Organisation suisse d’aide aux réfugiés [OSAR], Requérants d’asile roms du Kosovo, p 4 ch 4, dont il ressort qu’aucune amélioration n’a été enregistrée au cours des années passées à l’égard des conditions de vie extrêmement difficile des Roms et des discriminations dont ils sont victimes, notamment en ce qui concerne l’accès à l’éducation scolaire ; OSAR, Rainer Mattern, Kosovo, mise à jour : développements actuels, Berne août 2008 p. 15, où il est relevé que les enfants de personnes rapatriées de force d’une minorité ethnique telle les Roms ne parlent souvent pas suffisamment bien l’albanais pour suivre un cursus scolaire normal dans cette langue).

c) S’agissant de la mère, l’autorité intimée lui reproche de ne pas disposer de ressources financières suffisantes pour subvenir à ses besoins et à ceux de ses enfants et d’émarger par conséquent à l’aide sociale. Ce fait n’est pas contesté mais il doit néanmoins être nuancé dans le cas particulier. On note tout d’abord que la recourante n’a plus d’autorisation de séjour depuis octobre 2001, facteur déterminant pour obtenir un emploi. Nonobstant ce fait, elle a été capable de trouver des engagements, lesquels n’ont pu se concrétiser faute de permis de séjour et de travail (cf. attestation du 25 avril 2005 de 3.************ et demande de permis de séjour avec activité lucrative déposée par cet établissement le 23 mai 2006) ; elle a encore produit, dans le cadre de la présente procédure, un contrat pour un travail dans un restaurant ; certes il s’agit d’un emploi à un taux d’activité de 30% ce qui est manifestement insuffisant pour subvenir aux besoins de ses quatre enfants. Cependant, elle a ainsi démontré sa volonté de faire des efforts pour sortir de sa situation d’assistée. Au demeurant, avec quatre enfants à charge, il est difficile pour une femme seule d’exercer une activité à plein temps. En outre, vu l’absence de formation de la recourante, son salaire ne pourra probablement pas être suffisant pour garantir l’indépendance financière de la famille, quel que soit le travail trouvé. Dans ces circonstances, toute intervention des services sociaux ne peut être imputée à faute et justifier un refus d’autorisation de séjour (dans ce sens, voir arrêt CDAP PE.2008.0099 du 30 juin 2008 consid. 3 et référence). Il convient également de tenir compte du fait que la recourante séjourne en Suisse depuis 18 ans et a en conséquence passé la majeure partie de sa vie dans ce pays et que à la suite de sa séparation, respectivement de son divorce, elle a fait des efforts d’intégration notamment en suivant des cours de français depuis septembre 2006 (cf. attestations de l’Association ************ des 13 mars 2007 et 14 novembre 2008).

d) Dans l’examen du cas de rigueur, il convient également d’examiner si le retour dans son pays d’origine impliquera pour la recourante des difficultés particulière, liées à sa situation personnelle.

aa) Il résulte du rapport de l’OSAR d’août 2008 précité que font parties des groupes de personnes vulnérables, fréquemment confrontées à la discrimination, à la violence, aux catastrophes naturelles et aux problèmes économiques, les minorités ethniques, les familles marginalisées et les mères isolées (p. 16). Ce rapport précise ce qui suit (p. 18) :

« Ces dernières années, les membres des minorités revenant au Kosovo ont montré qu’ils devaient généralement se débrouiller seuls ou que les administrations auxquelles ils s’adressaient les invitaient à chercher de l’aide auprès de leurs familles. On ne voit pas encore très bien ce qui aurait pu changer en la matière depuis la déclaration d’indépendance. Les communes n’ont toujours aucune possibilité d’hébergement dans des structures publiques. Une aide quelconque à la recherche d’un emploi ou à toutes autre forme de réintégration n’existe pas non plus. Par ailleurs, il ne faut surtout pas penser que toutes les personnes dans le besoin perçoivent l’aide sociale. Les critères d’obtention sont extrêmement sévères et exigent entre autres qu’au moins un enfant de moins de cinq ans vive dans le ménage ».

Le rapport de l’OSAR du 10 octobre 2008 précité met pour sa part en exergue, d’une part, la problématique de l’hébergement, les roms n’étant en général pas acceptés comme locataires par les propriétaires immobiliers et devant pour la plupart s’entasser dans des camps et, d’autre part, le fait que les membres des communautés roms retournés au Kosovo ont jusqu’ici largement été abandonnés à eux-mêmes.

bb) En l’occurrence, la recourante, en sa qualité de femme seule élevant ses enfants et de membre de l’ethnie Rom, fait partie d’un groupe de personnes particulièrement vulnérables, lesquelles ne peuvent compter, selon les rapports précités, que sur un soutien familial, dans la mesure où aucune aide publique de quelque nature que ce soit ne leur est offerte. Or, la recourante ne peut compter sur aucun soutien familial au Kosovo, sa propre famille résidant en Allemagne et la famille de son ex mari résidant en Suisse ; elle se retrouverait ainsi sans appui public ou privé, sans logement et sans emploi avec quatre enfants. Il s’agit là de circonstances particulières, propres à la recourante, qui justifient d’admettre que l’on se trouve dans un cas de rigueur au sens de l’art. 13 f OLE.

e) Au vu des considérants qui précèdent, il y a lieu de préaviser favorablement la délivrance de permis humanitaires aux recourants. Cela étant, l’attention de la recourante est attirée sur le fait qu’elle doit être en mesure de trouver un emploi avec un taux d’activité supérieur à 30 % et que le renouvellement de son autorisation de séjour pourra être subordonné à une augmentation de ses ressources financières propres et à une diminution de sa prise en charge par l’aide sociale.

4. Il résulte de ce qui précède que la décision attaquée doit être annulée et le recours admis. L’autorité intimée devra donc transmettre le dossier à l’ODM pour que ce dernier statue sur l’application éventuelle de l’art. 13 let. f OLE. Vu l’issue du recours, les frais du présent arrêt sont laissés à la charge de l’Etat et les recourants ont droit aux dépens requis.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de la population du 10 février 2009 est annulée.

III. Le service de la population transmettra le dossier des recourants à l’ODM en vue d’une éventuelle application de l’art. 13. let. f OLE en faveur des recourants.

IV. L’Etat de Vaud, par son Service de la population, versera la somme de 1'500 (mille cinq cents) francs aux recourants à titre de dépens.

V. Le présent arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 18 août 2009

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.