TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 2 novembre 2009

Composition

M. Alain Zumsteg, président; MM: Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs; Mme Marlène Antonioli, greffière.

Recourante

A.X.________, p.a Y.________, à 1.********, représentée par Me Isabelle Jaques, avocate, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet

Recours A.X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 24 février 2009 lui refusant une autorisation de séjour

Vu les faits suivants

A. A.X.________, née le 22 août 1979, ressortissante camerounaise, est entrée en Suisse le 1^er novembre 2000, selon ses déclarations.

Entendue le 16 août 2004 par la police 1.********, elle a déclaré s'appeler B.Z.________ et gagner sa vie "en faisant des tresses" et en se prostituant environ deux fois par mois.

B. Le 25 novembre 2005, le Tribunal criminel de l'arrondissement de 2.******** a condamné C.________ à une peine de quinze ans de réclusion pour différentes infractions commises à l'encontre de plusieurs prostituées, dont A.X.________. Retenant que l'accusé s'était rendu coupable de séquestration, d'enlèvement et de tentative de viol envers elle en octobre 2002, les juges l'ont déclaré débiteur de cette dernière pour la somme de 5'000 fr. à titre de réparation du tort moral et 3'000 fr. à titre de dommages intérêts.

Par arrêt du 20 mars 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal a admis très partiellement le recours de C.________ en ce sens qu'elle l'a libéré d'une accusation de contrainte sexuelle envers une autre victime que A.X.________. Le 13 octobre 2006, le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le pourvoi déposé par C.________ contre cet arrêt

C. Le 30 novembre 2005, A.X.________ a déposé une requête d'indemnisation LAVI auprès du Service juridique et législatif (ci-après: le SJL) du Département des institutions et des relations extérieures (devenu le Département de l'Intérieur).

D. Le 30 juillet 2007, A.X.________ a été condamnée par le juge pénal du Tribunal de première instance 3.******** à une peine privative de liberté de six mois avec sursis pendant trois ans et à 500 fr. d'amende pour infractions à la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), commises à 4.******** du 1^er janvier 2000 au 22 juillet 2006 par le fait d'avoir pénétré illégalement en Suisse, par le fait de ne pas avoir déclaré son arrivée au contrôle des habitants, d'avoir exercé une activité lucrative sans autorisation et d'avoir employé sciemment des faux papiers de légitimation. Il l'a également reconnue coupable de menaces, injure et abus de téléphone commis à 4.******** du 20 au 22 juillet 2006, d'injure et de lésions corporelles simples commises à 4.******** le 22 juillet 2006 et de refus de révéler son identité, ainsi que d'infractions à la LSEE commises à 5.******** le 17 août 2006.

E. Le 3 octobre 2007, A.X.________ a demandé au Service de la population (ci-après: le SPOP) de lui délivrer sur la base de l'art. 19 de la loi du 30 mars 2004 sur la prostitution (LPros; RSV 943.05) une autorisation de séjour valable jusqu'à l'échéance de la procédure d'indemnisation LAVI.

Le 21 février 2008, A.X.________ a transmis au SPOP une copie du procès-verbal de l'audience du 20 février 2008, tenue suite à son opposition à une ordonnance du Juge d'instruction du 12 octobre 2007 la condamnant pour violation de la LSEE. Il ressort de ce procès-verbal que le Président du Tribunal d'arrondissement de 1.******** a suspendu cette audience pour requérir un complément d'instruction tendant à la production par le SPOP de l'autorisation provisoire de séjourner de A.X.________ jusqu'à droit connu sur la procédure LAVI.

Par lettre du 21 avril 2008, le SPOP a demandé à A.X.________ de déposer un rapport d'arrivée auprès du Bureau des étrangers de sa commune de domicile et de répondre à une série de questions.

Donnant suite aux réquisitions du SPOP, l'intéressée a déposé un rapport d'arrivée à 1.******** le 5 mai 2008 et a notamment indiqué, dans une lettre du 9 mai 2008, que sa présence en Suisse était absolument indispensable, car elle devait être entendue dans le cadre de la procédure d'indemnisation LAVI.

Le 19 décembre 2008, le SJL a informé le SPOP que A.X.________ avait été entendue le 4 décembre 2007 et qu'une décision serait rendue probablement au début de l'année 2009.

Par décision du 24 février 2009, notifiée le 27 février 2009, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour à A.X.________ au motif que cette dernière séjournait en Suisse illégalement depuis de nombreuses années et exerçait une activité lucrative sans autorisation. Le SPOP a également relevé que même si l'intéressée avait été victime dans le cadre d'une affaire pénale, cet élément ne justifiait pas le règlement de ses conditions de séjour en Suisse et qu'en ce qui concernait la procédure tendant à l'indemnisation LAVI, sa présence en Suisse n'était pas indispensable.

F. Le 30 mars 2009, A.X.________ (ci-après: la recourante) a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP) contre la décision précitée.

Dans ses déterminations du 27 avril 2009, le SPOP a conclu au rejet du recours.

Le 26 juin 2009, la recourante a déposé un mémoire complémentaire et produit diverses pièces, dont une copie d'une citation à comparaître le 4 novembre 2009 à une audience fixée dans le cadre de la procédure pénale dirigée à son encontre pour violation de la LSEE.

Par lettre du 30 juin 2009, le SPOP a fait savoir qu'il maintenait sa décision.

Concernant la procédure d'indemnisation LAVI, le SJL a rejeté la requête de la recourante par décision du 22 avril 2009. A.X.________ a recouru devant la CDAP contre cette décision le 25 mai 2009. Cette procédure est actuellement pendante.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, remplace la LSEE. Toutefois, à titre de droit transitoire, l'art. 126 al. 1 LEtr prévoit que les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien droit.

Simultanément, l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE). Les dispositions transitoires de la LEtr sont applicables par analogie à cette ordonnance.

En l’espèce, la recourante a déposé une demande d'autorisation de séjour le 3 octobre 2007, soit avant l'entrée en vigueur de la LEtr. Contrairement au cas de l'arrêt PE.2009.0189 du 24 septembre 2009, où le SPOP n'avait pas réagi à la demande du recourant déposée avant l'entrée en vigueur de la loi, mais uniquement à une nouvelle demande faite postérieurement à cette dernière, le SPOP a, dans le cas présent, invité la recourante à déposer un rapport d'arrivée dans sa commune de domicile, ce qu'elle a fait en mai 2008. La demande aurait dès lors dû être examinée à la lumière des dispositions de la LSEE et de l'OLE, et non comme l'ont fait le SPOP et la recourante, sous l'angle de la LEtr.

2. Aux termes de l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de séjour. Elle tient compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du règlement d’exécution de la LSEE du 1^er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour et de travail, sauf s’ils peuvent le déduire d’une norme particulière du droit fédéral ou d’un traité international (cf. notamment ATF 126 II 377 consid. 2; 126 II 335 consid. 1a; 124 II 3461 consid. 1a).

3. L'art. 19 al. 1 LPros dispose que l'autorité compétente organise l'aide aux victimes des délits commis en infraction des articles 195 ou 196 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP; RS 311.0). Elle leur accorde la protection nécessaire contre toute nouvelle atteinte à leur dignité. L'alinéa 2 du même article précise que lorsque les victimes coopèrent activement avec la justice, en qualité de plaignantes ou de témoins, et se mettent ainsi en situation de grand danger, se plaçant en situation de détresse, l'autorité sollicite à leur attention une autorisation de séjour auprès de la Confédération ou, si elles le souhaitent, leur accorde une aide au départ. La décision de la Confédération demeure réservée. L'art. 195 CP indique quant à lui que celui qui aura poussé une personne mineure à la prostitution, celui qui, profitant d’un rapport de dépendance ou dans le but de tirer un avantage patrimonial, aura poussé autrui à se prostituer, celui qui aura porté atteinte à la liberté d’action d’une personne s’adonnant à la prostitution en la surveillant dans ses activités ou en lui en imposant l’endroit, l’heure, la fréquence ou d’autres conditions, celui qui aura maintenu une personne dans la prostitution, sera puni d’une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

L'art. 19 LPros n'est pas applicable au cas d'espèce, puisque la recourante n'a pas été contrainte à se prostituer, mais a été agressée par un de ses clients. Par ailleurs, l'agresseur de la recourante se trouve actuellement interné et ne représente dès lors plus de danger pour cette dernière. On ajoutera que s'il devait être libéré, la recourante serait plus en sécurité dans son pays d'origine qu'en Suisse où elle pourrait se retrouver confrontée à son agresseur.

4. La recourante estime qu'une autorisation de séjour doit lui être délivrée afin qu'elle puisse rester en Suisse jusqu'à droit connu sur la procédure d'indemnisation LAVI. Elle précise à ce sujet qu'il est notoire que tout contact entre la Suisse et l'Afrique est difficile et que toute notification d'un acte sur son continent est totalement impossible, de telle sorte qu'elle ne pourra en aucun cas être informée des suites de la procédure LAVI actuellement en cours. La recourante fait également valoir qu'il est indispensable qu'elle puisse s'exprimer dans le cadre de la procédure pénale ouverte à son encontre pour infraction à la LSEE.

Concernant la procédure LAVI, on relèvera que l'avocate qui représente la recourante dans la présente procédure est également chargée de défendre ses intérêts dans le cadre de la procédure d'indemnisation LAVI. La décision qui sera prise dans le cadre de cette procédure pourra ainsi lui être notifiée. Si les contacts entre la Suisse et l'Afrique sont, comme le prétend la recourante, difficiles, ils ne sont pas impossibles et on ne doute pas que la recourante et son avocate pourront se contacter en tout cas téléphoniquement, voir par le biais d'internet.

Pour ce qui est de la procédure pénale ouverte contre la recourante pour infraction à la LSEE, on soulignera que vu la date du présent arrêt, l'audience fixée début novembre 2009 aura lieu avant que le SPOP ne fixe un nouveau délai de départ. La recourante pourra donc fort vraisemblablement être entendue lors de cette audience. Si tel ne devait pas être le cas, la recourante pourrait soit être dispensée de comparaître et se faire représenter par son avocate, soit, en cas de nécessité de comparution à l'audience, solliciter un visa.

5. Il faut encore examiner si la recourante ne pourrait pas se voir délivrer un permis dit "humanitaire", en vertu de l'art. 13 let. f OLE qui dispose que ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale.

a) D'après les art. 52 let. a et 53 OLE, l'Office fédéral des migrations (ODM) est seul compétent pour accorder de telles exceptions (ATF 122 II 186 consid. 1b p. 188; 119 Ib 33 consid. 3a p. 39). Autrement dit, le canton qui entend délivrer une autorisation de séjour sans l'imputer sur son contingent peut uniquement proposer aux autorités fédérales d'exempter l'intéressé des mesures de limitation du nombre des étrangers, il n'est en revanche pas habilité à statuer lui-même à cet égard (ATF 122 II 186 consid. 1d/bb p. 191). Pratiquement, l’application de l’art. 13 let. f OLE suppose donc deux décisions, soit celle de l’autorité fédérale sur l’exception aux mesures de limitation et celle de l’autorité cantonale qui est la délivrance de l’autorisation de séjour proprement dite (qui concrétise sa décision antérieure de proposer l'exemption). Dans un arrêt de principe du 23 avril 2007 (PE.2006.0451), le Tribunal administratif a précisé que le SPOP était tenu de transmettre le dossier à l'ODM comme objet de sa compétence selon l'art. 52 let. a OLE, mis en relation avec l'art. 13 let. f OLE, lorsque l'octroi d'une autorisation n'entrait pas en ligne de compte, mais que les conditions d'un cas de rigueur au sens de l'art. 13 let. f OLE - suivant les critères développés par l'ODM et le Tribunal fédéral - étaient apparemment remplies.

b) Les mesures de limitation visent, en premier lieu, à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi qu'à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1er let. a et c OLE). L'art. 13 let. f OLE soustrait aux mesures de limitation "les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale". Cette disposition a pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient comptés dans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, mais pour lesquels cet assujettissement paraîtrait trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de leur cas ou pas souhaitable du point de vue politique. Il découle de la formulation de l'art. 13 let. f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions mises à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte, pour lui, de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (ATF 124 II 110 consid. 2 p. 112). A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41 s. et la jurisprudence citée).

L'art. 13 let. f OLE n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que celui-ci se trouve personnellement dans une situation si rigoureuse qu'on ne peut au contraire exiger de lui qu'il tente de s'y réinsérer. On ne saurait ainsi tenir compte des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l'ensemble de la population restée sur place, auxquelles les requérants seront exposés à leur retour, sauf si ceux-ci allèguent d'importantes difficultés concrètes propres à leur cas particulier (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd p. 133).

Le Tribunal fédéral a jugé que la longue durée d'un séjour en Suisse n'était pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour était illégal. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. Dès lors, il appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'excepter des mesures de limitation. Pour cela, il y a lieu de se fonder sur les relations familiales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation professionnelle, sur son intégration sociale, etc. Il convient aussi de prendre en compte le retard des autorités à décider du sort de la demande d'asile du requérant ou leur laxisme lorsqu'elles ont négligé d'exécuter une décision prononçant le renvoi de Suisse de l'intéressé (ATF 130 II 39 consid. 3).

Il a été rappelé dans ce même arrêt que l'art. 13 let. f OLE n'était pas destiné au premier chef à régulariser la situation d'étrangers vivant clandestinement en Suisse, mais à permettre à tout étranger entré ou vivant déjà en Suisse d'obtenir un statut légal pour y poursuivre son séjour au cas où son départ de ce pays pourrait créer un cas personnel d'extrême gravité. Dès lors, il n'est pas contradictoire d'examiner la situation d'un étranger sous l'angle de l'art. 13 let. f OLE et de tenir compte à cette occasion d'infractions aux prescriptions de police des étrangers. Il est vrai cependant qu'il ne faut pas exagérer l'importance des infractions inhérentes à la condition de travailleur clandestin, à savoir entrée, séjour et travail sans autorisation (ATF 130 II 39 précité, consid. 5.2).

c) En l'espèce, la recourante fait valoir qu'elle vit en Suisse depuis novembre 2000, soit depuis environ 9 ans. Bien que cette durée ne soit pas négligeable, elle doit être relativisée du fait que la recourante séjournait illégalement sur le territoire et surtout qu'elle avait déjà 21 ans lorsqu'elle est arrivée en Suisse. Elle a donc vécu les périodes importantes que sont l’enfance et l’adolescence dans son pays d’origine. La recourante fait certes valoir qu'elle n'a plus aucune attache familiale au Cameroun. On ne peut cependant que constater qu'elle ne dispose également d'aucune famille en Suisse. On ne doute pas qu'elle ait pu, comme elle le prétend, se constituer un réseau social en Suisse, mais cela ne saurait suffire à justifier un droit à rester sur le territoire. En effet, la recourante pourra toujours garder des contacts avec les personnes qui lui sont chères et si elle ne connaît vraiment plus personne dans son pays d'origine, ce qui est tout de même douteux, créer des nouveaux liens. On soulignera à ce sujet qu'elle devrait rencontrer moins de difficultés à se constituer un réseau social au Cameroun d'où elle est ressortissante, qu'elle n'en a eu pour s'en créer un en Suisse. La recourante est par ailleurs en bonne santé. Concernant le traumatisme subi du fait de l'agression dont elle a été victime, on peut se demander s'il ne lui sera pas plus facile de se reconstruire dans son pays d'origine qu'en Suisse où certains lieux pourraient lui rappeler l'agression.

6. Conformément aux articles 49 al. 1, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), un émolument sera mis à la charge de la recourante qui succombe.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du 24 février 2009 du Service de la population refusant à A.X.________ une autorisation de séjour est confirmée.

III. Le Service de la population fixera à A.X.________ un nouveau délai de départ.

IV. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de A.X.________.

V. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 2 novembre 2009

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.