TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 25 novembre 2009
Composition	Mme Danièle Revey, présidente; Mme Dominique Laure Mottaz-Brasey et M. Guy Dutoit, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.

 

Recourant

A.X.________, à 1.********, représenté par Me Pierre-Olivier WELLAUER, avocat à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de la population (SPOP),

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.X.________ c/ décision du SPOP du 9 mars 2009 lui refusant l'octroi d'une autorisation d'entrée, respectivement d'une autorisation de séjour

 

Vu les faits suivants

A.                                Ressortissant brésilien né le 29 décembre 1973, A.X.________ a été interpellé par la police vaudoise le 18 janvier 2005 à 2.********; à cette occasion, il a déclaré qu'il était parti du Brésil en juin 2004 et qu'il s'était rendu à 3.********. Venu en Suisse, à 2.********, le 23 décembre 2004, il avait commencé à se prostituer au début janvier 2005.

Le 9 février 2005, A.X.________ s'est vu notifier une interdiction d'entrée en Suisse (IES) du 28 janvier 2005, d'une durée de trois ans, soit du 31 janvier 2005 au 30 janvier 2008, pour "Infractions graves aux prescriptions de police des étrangers (séjour et travail sans autorisation). Etranger dont le retour en Suisse est indésirable en raison de son comportement (prostitution)." Un délai au 23 février 2005 lui a été fixé pour quitter la Suisse et une carte de sortie, à faire timbrer à la douane, lui a été remise à cet effet.

B.                               Dans le cadre d'une opération policière, A.X.________ a été interpellé le 2 décembre 2005 à 4.********, dans un studio où il se livrait à la prostitution. Lors de ses auditions des 2 et 6 décembre 2005, il a expliqué à la police 4.******** qu'il avait quitté la Suisse le 25 février 2005 à destination de la France et qu'il était revenu le 28 octobre 2005 depuis Paris, d'abord à 5.********, puis à 3.********, en dépit de l'IES dont il faisait l'objet.

Le 6 décembre 2005, le Service de la population et des migrants du canton de 3.******** a prononcé la détention administrative de l'intéressé en vue de refoulement. Une seconde IES d'une durée de trois ans, valable du 31 janvier 2008 au 30 janvier 2011 a été prononcée le 8 décembre 2005 à son encontre. Il a été refoulé le 10 décembre 2005 par avion à destination de son pays d'origine.

Ces faits ont entraîné le 31 mai 2006 une condamnation, par défaut, à une peine d'emprisonnement de sept jours avec sursis pendant deux ans, prononcée par le juge d'instruction du canton de 3.******** pour délit et contravention à la LSEE.

C.                               A.X.________ a été interpellé par la police le 9 janvier 2007 alors que, travesti, il s'adonnait à la prostitution dans les entrepôts de 6.******** à 1.********. Il a déclaré que venant de France, il était arrivé en Suisse le 29 décembre 2006 et qu'il avait un vol réservé pour le Brésil le 2 février 2007. Il a fait part de son intention de se pacser avec son ami B.Y.________ à 7.********.

Ces agissements ont conduit le 5 juillet 2007 à une condamnation à une peine de 30 jours-amende avec sursis pendant quatre ans, le montant du jour-amende étant fixé à 30 fr., prononcée par le Tribunal de police de l'arrondissement de 1.******** pour délit et contravention à la LSEE.

D.                               Le 30 janvier 2007, le ressortissant suisse C.Z.________, né le 29 août 1960, domicilié à 1.********, est intervenu téléphoniquement auprès de l'Etat civil en vue d'obtenir des documents lui permettant de se "pacser" avec son partenaire A.X.________, de treize ans son cadet. Le 31 janvier 2007, l'Etat civil a signifié au requérant que la demande devait être déposée auprès du consulat de Suisse au Brésil, dès lors que A.X.________ n'avait pas de domicile légal en Suisse.

A.X.________ a annoncé son arrivée à 1.******** le 19 février 2007, et requis la délivrance d'une autorisation de séjour en vue de "mariage" (partenariat enregistré). Au titre d'adresse actuelle en Suisse, il indiquait celle d'C.Z.________ à 1.********.

Le 19 février 2007, C.Z.________ a écrit au SPOP la lettre suivante:

"En novembre 2005, j'ai fait la connaissance de A.X.________ au Café 8.******** à 3.********.

Lorsqu'il est reparti au Brésil, nous avons gardé contact par téléphone et par internet. Puis quand il était à 9.********, je me rendais régulièrement là-bas pour être auprès de lui.

Pour éviter d'être continuellement séparés, et pour pouvoir partager nos vies, j'ai proposé à A.X.________ de passer un Pacs.

Le 29 décembre 2006, A.X.________ est venu me rejoindre à mon domicile et depuis lors nous faisons ménage commun. C'est ainsi que nous sommes très heureux les deux.

(…)."

C.Z.________, qui est locataire d'un appartement de 2 pièces à la route 10.******** à 1.********, dont le loyer s'élève à 622 fr. par mois, est au bénéfice d'une rente de l'assurance-invalidité (20'436 fr. en 2006). Il est titulaire de cinq actes de défaut de biens (cf. rapport de police du 13 novembre 2007, infra).

Le 10 avril 2007, l'Etat civil de 1.******** a enregistré le partenariat de C.Z.________ et de A.X.________.

E.                               Par courrier du 7 juin 2007, le Service de la population (SPOP) a requis de la police qu'elle enquête sur la situation des partenaires, de manière à déterminer si le partenariat enregistré était de complaisance (A.X.________ faisant l'objet d'une IES, se prostituant et ayant déclaré en janvier 2007 vouloir se pacser avec un tiers, B.Y.________).

Le 10 octobre 2007, A.X.________ a été interpellé par la police dans un salon de massages où il a admis œuvrer depuis le 1^er octobre 2007.

La police a établi un rapport le 13 novembre 2007, dans les termes suivants:

"Convoqués à plusieurs reprises, Messieurs A.X.________ et C.Z.________ n’ont jamais daigné se présenter dans nos bureaux et ne se sont nullement excusés.

De nos contrôles, il est ressorti que l’intéressé a son nom sur la boîte aux lettres, mais pas sur la porte de l’appartement. D’autre part, l’enquête de voisinage a permis d’établir qu’une seule fois, au printemps 2007, Monsieur C.Z.________ était à son domicile avec un travesti. Cependant, ce dernier ne vivrait pas là. En outre, Monsieur C.Z.________ reçoit des personnes de sexe féminin chez lui.

Nous avons également appris que, le 25.12.2005, Monsieur A.X.________ a été entendu par nos collègues de la Police cantonale 3.********. A cette occasion, il avait admis séjourner illégalement dans notre pays et se livrer à la prostitution.

Le nom de Monsieur A.X.________ est inconnu des offices des poursuites de notre ville, ainsi que des registres de l’Administration cantonale des impôts. Quant à Monsieur C.Z.________, il fait l’objet de 5 actes de défaut de biens, délivrés du 28.04.2003 au 07.06.2006, pour une somme de 12'749.95 fr. Il est taxé, pour l’année 2005, sur un revenu de 1 fr. et une fortune nulle.

En conclusion, nous pouvons dire que nous nous trouvons vraisemblablement en présence d’un partenariat enregistré de complaisance, conclu uniquement dans le but de procurer une autorisation de séjour à la personne qui nous occupe."

Le 5 mars 2008, C.Z.________ a demandé à l'Office fédéral des migrations (ODM), par l'intermédiaire d'un mandataire, la levée de l'IES dont faisait l'objet son partenaire enregistré. Le 12 mars 2008, l'ODM lui a répondu que la requête serait examinée d'entente avec les autorités vaudoises.

Le 29 avril 2008, le SPOP a informé A.X.________ qu'il envisageait de lui refuser l'octroi d'une autorisation de séjour en raison du fait qu'il existait de "nombreux indices" qu'il s'agissait d'un partenariat de complaisance. Le prénommé ne s'est pas déterminé.

F.                                Le 30 juin 2008, A.X.________ a demandé au consulat suisse de Rio de Janeiro un visa pour la Suisse pour rejoindre C.Z.________.

Par lettre du 8 octobre 2008, agissant par l'intermédiaire de son mandataire actuel, A.X.________ s'est enquis auprès de l'ODM de l'avancement de son dossier quant à la levée de l'IES dont il faisait l'objet. Le 27 octobre 2008, l'ODM lui a répondu qu'il pourrait être amené à lever cette mesure si les autorités vaudoises étaient disposées à régler ses conditions de séjour en Suisse.

Le 22 octobre 2008, la Commune de 1.******** a enregistré le départ de A.X.________ le 8 décembre 2007 pour une destination inconnue. Cette inscription a été faite sur la base des indications de C.Z.________ qui a indiqué le 22 octobre 2008 que A.X.________ était son "ex-partenaire" (v. lettre du Service du contrôle des habitants du 21 octobre 2009 et son annexe).

Par requête du 30 octobre 2008, réitérée le 18 novembre suivant, A.X.________, avec l'aide de son conseil, a demandé au SPOP de l'orienter sur les éléments qui feraient encore défaut en vue de l'établissement de son autorisation de séjour en raison de son partenariat.

Par lettre datée du 13 novembre 2008 - expédiée selon le conseil le 20 suivant -, le SPOP a fait part à A.X.________ de son intention de ne pas lui délivrer d'autorisation d'entrée, respectivement de séjour en Suisse.

A.X.________ s'est exprimé le 22 décembre 2008. A titre liminaire, il s'est plaint de n'avoir été entendu à aucun moment, pas plus que son partenaire, sur la réalité de leur partenariat. Il transmettait au SPOP un CD'Rom contenant le film tourné lors la fête au restaurant qui avait suivi la cérémonie à l'Etat civil, ainsi qu'un lot de photographies prises alors, ainsi qu'à d'autres occasions. Il a expliqué qu'il avait vécu avec son compagnon sitôt prise la décision de faire enregistrer leur partenariat. Il a aussi exposé que "du fait de son activité", il ne pouvait pas rentrer chaque soir à 1.********, de sorte qu'il retrouvait son partenaire généralement le week-end, ce qui n'avait "plus rien de surprenant de nos jours".

Le 25 février 2009, A.X.________ a adressé au SPOP des documents démontrant qu'il effectuerait en compagnie de C.Z.________ un voyage au Brésil du 26 février au 5 avril 2009.

G.                               Par décision du 9 mars 2009, le SPOP a refusé l'octroi d'une autorisation d'entrée, respectivement de séjour à A.X.________ et lui a imparti un délai immédiat pour quitter la Suisse pour le cas où il s'y trouverait. Cette décision lui oppose l'existence d'une union de complaisance destinée uniquement à lui procurer une autorisation de séjour. Elle lui reproche également des infractions aux prescriptions de police des étrangers.

H.                               Par acte du 5 avril 2009, A.X.________ a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours dirigé contre la décision du SPOP, concluant, avec dépens, à l'annulation de cette décision et à l'octroi de l'autorisation de séjour sollicitée.

Le 16 avril 2009, l'autorité intimée a requis la levée de l'effet suspensif au motif que le recourant devait obtenir un visa pour entrer légalement en Suisse et qu'il faisait l'objet d'une IES valable empêchant son retour.

Par décision incidente du 6 mai 2009, la juge instructrice a rejeté la requête de l'autorité tendant à la levée de l'effet suspensif, respectivement au refus de mesures provisionnelles et dit que le recourant était autorisé à séjourner dans le canton de Vaud pendant la durée de la procédure cantonale de recours.

Le 6 mai 2009, la juge instructrice a requis de C.Z.________ qu'il dépose une déclaration écrite sur la réalité de son union avec le recourant. C.Z.________ a écrit ce qui suit le 20 mai 2009:

"1/   J'ai fait la connaissance de A.X.________ en 2005, un soir, dans un établissement public, le 8.********, à 3.********.

       Nous avons passé toute la soirée ensemble, avec des amis, et nous sommes revus peu après à 1.********.

2/    Nous nous sommes régulièrement fréquentés jusqu'au départ forcé de A.X.________ à destination du Brésil, à fin 2005.

       Durant le séjour de A.X.________ au Brésil, nous nous sommes régulièrement entretenus par les moyens de télécommunication modernes.

3/    A.X.________ est revenu en Suisse à fin 2006 et nous avons fêté ensemble son anniversaire, le 29 décembre 2006.

       C'est à cette occasion que nous avons décidé de faire enregistrer notre partenariat.

4/    Nous avons toujours vécu ensemble, sous réserve d'un nouveau séjour de A.X.________ au Brésil, destiné à rendre visite à sa famille.

       Vu son activité, nous ne passons en principe pas la semaine ensemble, mais nous [nous] retrouvons le week-end.

5/    J'ai peine à comprendre les difficultés que nous font les autorités de police des étrangers pour reconnaître la réalité de notre partenariat, qui n'est contestée par aucun de nos nombreux amis.

       Je demande à être entendu par vos soins afin de pouvoir communiquer tous compléments d'information utiles, notamment."

Le 2 juin 2009, le SPOP a demandé que le recourant soit invité à indiquer quel était son domicile durant la semaine et pour quelles raisons son activité l'empêchait de vivre chez son partenaire pendant cette période.

Le 17 juin 2009, le recourant a précisé qu'il pratiquait la prostitution dans divers salons de massages situés dans le canton de Vaud, à savoir à 1.******** une à deux semaines par mois, mais aussi à 11.********, 12.******** et 2.********. Lorsqu'il travaillait à 1.********, il rentrait bien entendu au domicile; un tel retour était toutefois impossible en raison de ses horaires lorsqu'il oeuvrait à 11.********, 12.******** ou 2.********, faute de transports publics et parce qu'il ne disposait pas non plus d'un véhicule privé ni d'un permis de conduire. Toutefois, lorsque cela était possible, C.Z.________ le rejoignait pour la nuit, au guidon de sa moto.

Dans sa réponse du 23 juin 2009, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

I.                                   Le tribunal a tenu audience le 9 novembre 2009 en présence des parties. Il a entendu en qualité de témoins C.Z.________, D.________, E.________, F.________ et G.________. Le recourant est apparu sous l'apparence d'une personne de sexe féminin.

Le procès-verbal d'audience a la teneur suivante:

" (…)

La Présidente rappelle l'objet du litige.

Le recourant est entendu dans ses explications. Les représentants du SPOP interrogent également le recourant.

Le recourant explique en substance qu'après avoir été refoulé en décembre 2005, il est revenu illégalement dans notre pays à la fin de l'année 2006. S'il avait fait part, lors de son audition du 9 janvier 2007, de son intention de se pacser avec un certain B.Y.________ (ou […]), domicilié à 7.********, c'était pour ne pas impliquer son futur partenaire C.Z.________, avec lequel il envisageait une union. Il attendait en effet déjà, pour se marier, que ses papiers arrivent du Brésil. Il avait choisi le nom de B.Y.________ car cet ami habitait dans un autre canton. S'il avait caché le nom de son réel partenaire, c'était aussi pour que celui-ci n'apprenne pas qu'il avait de nouveau été interpellé par la police. Depuis leur rencontre en 2005, C.Z.________ et lui étaient toujours restés ensemble. Le recourant déclare ensuite que s'il était parti en vacances au Brésil à la fin juin 2008, c'était sur le conseil de son avocat d'alors, Me […], dans le but d'obtenir un visa. N'ayant pas obtenu de visa après plus de trois mois passés au Brésil, le recourant était rentré en Suisse à la fin septembre, début octobre 2008. Les partenaires avaient passé Noël 2008 ensemble à 1.********. Ils étaient partis tous deux en vacances au Brésil au mois de février 2009 dans le but de faire connaissance avec la famille du recourant. A cette occasion, le recourant avait présenté son partenaire C.Z.________ à sa famille. Interrogé sur sa vie quotidienne, le recourant indique que lorsqu'il travaille à 1.********, il rentre au domicile commun. En revanche, lorsqu'il se trouve dans un salon à 11.********, 2.******** ou 12.********, il ne peut pas rentrer chez eux. En effet, sa journée de travail se déroule de 9 heures du matin jusqu'à minuit - 1h le matin, de sorte qu'il ne peut pas rejoindre le domicile la journée, ni à la fin de son travail, les transports publics ne fonctionnant plus. Il précise qu'il ne peut pas travailler uniquement à 1.********, car les clients des salons aiment changer de transsexuels. Il reste parfois une semaine, d'autres fois quinze jours, voire un mois, dans le même salon, le tournus dépendant de la demande. Le recourant déclare passer le week-end avec son partenaire avec lequel il partage les repas; ils vont aussi chez des amis, dont des couples composés, comme eux, d'un homme et d'un transsexuel. Le recourant explique qu'il ne s'occupe pas de la lessive, ni des commissions et qu'il n'aime guère sortir le week-end dans des bars. Le fait qu'il s'adonne à la prostitution posait problème au début de sa relation avec C.Z.________, mais elle est maintenant acceptée. Il expose qu'il s'est marié avec C.Z.________ parce qu'ils s'aimaient et que son partenaire était "tranquille", ne l'étouffait pas. Il explique qu'il n'est pas possible pour des gens dans sa situation de trouver un travail ordinaire et qu'il est en quelque sorte contraint d'exercer la prostitution; les tenanciers des salons de massages ne sont pas regardant sur la question des "papiers". Il envisage d'avoir un commerce à lui dont il serait le patron, le jour où sa situation administrative serait réglée. Questionné sur le point de savoir si le recourant connaissait la famille de son partenaire, il a répondu par la négative, précisant que la mère de son partenaire, qui était âgée, ne pouvait pas comprendre. Il a ajouté que la sœur aînée de C.Z.________ savait que celui-ci s'était pacsé avec lui, mais pas le frère cadet. Le père était décédé des années auparavant. C.Z.________ cachait la situation à sa famille, ce qui était compréhensible.

Le recourant a produit des pièces (déclaration fiscale 2007, sommation de déposer en 2008 + correspondances à l'ODM) dont une copie est communiquée au SPOP.

Le tribunal procède à l'audition successivement des témoins C.Z.________, D.________, E.________, F.________, G.________. Les déclarations signées des témoins précités sont reproduites en annexe du présent procès-verbal.

L'audience est suspendue quelques instants.

L'audience est reprise en présence des parties. Il est passé d'ores et déjà aux plaidoiries avant l'arrivée éventuelle des deux derniers témoins convoqués plus tard dans l'après-midi.

A l'issue des plaidoiries, le recourant renonce à l'audition des témoins A.X.________ H.________ et I.________.

L'audience est levée à 16h 10.

 

La Présidente:                                                                La greffière:

Danièle Revey                                                                Nathalie Neuschwander"

 

A l'audience, C.Z.________, partenaire enregistré du recourant, a déclaré:

"On s'est rencontrés en 2005 à 3.******** à 8.********. J'ai quasiment appris tout de suite que Mme se prostituait. Depuis 2005 on ne s'est pour ainsi dire pas quittés. On est resté en contact avec l'ordinateur. Elle est partie au Brésil en 2006. Elle est revenue à fin 2006 pour son anniversaire à elle.

J'ai annoncé son départ car j'avais peur pour elle de la police. [J'ai] indiqué "ex-partenaire" pour ne pas avoir des visites de la police. J'ai fait une fausse déclaration. On a été en 2009 dans la famille au Brésil. Elle n'est pas souvent là la semaine comme elle travaille. Je vais la voir au salon de massages. Le week-end, elle vient chez nous. On regarde des films, internet. Elle reste à la maison le dimanche car elle est fatiguée. Je l'ai épousée par amour. Je voulais que la police, qui me convoquait, me dise pourquoi elle voulait m'interroger. Je ne veux pas dire les motifs pour lesquels je suis à l'assurance-invalidité en raison du secret médical. Je ne comprends pas pourquoi on nous met des bâtons dans les roues je veux faire ma vie avec elle. Je n'ai pas informé ma famille de mon mariage, il ne comprendrait pas c'est difficile."

D.________ a indiqué:

"Je connais A.X.________, c'était une bonne copine de mon partenaire; j'ai connu son mari juste avant leur pacs. On était au souper du pacs. On a été souvent chez eux je ne vois pas en quoi cette union serait fictive. Je ne sais pas si c'est le grand amour, mais en tous cas ils sont ensemble. C'est une véritable union, je ne peux pas dire le contraire. On les voit vivre ensemble. A.X.________ a dit deux trois fois qu'elle aimait C.Z.________. De temps en temps, on se voit tous les quatre ensemble. Je dirai qu'avec le travail que A.X.________ fait, il ne peut pas être toujours au domicile. Je suis moi-même pacsé avec un transsexuel. On est voisins à 200 m, je travaille sur 3.******** et si on se voit c'est le week-end. Je n'ai pas connaissance de l'absence de A.X.________. On se voit 5 à 6 fois par année. Je ne sors pas tous les week-ends. On est aussi ami avec des couples hétérosexuels. Je vis moi-même comme un couple ordinaire."

E.________ a expliqué:

"Je connais A.X.________ depuis 15 ans au Brésil. Je connais également C.Z.________ depuis 2007 avec elle. Ils se sont pacsés en avril 2007 et j'étais à la fête. C'est un vrai mariage, on se fréquente. Pour moi ce n'est pas un mariage blanc parce qu'ils vivent ensemble. On est voisins (pas le même bâtiment à 200 m). On se voit souvent 1 à 2 fois par mois. Je vais plutôt chez A.X.________, à 10.******** […].."

F.________ a exposé:

"Je connais très bien A.X.________ et C.Z.________. Mon épouse est aussi brésilienne. Quand on s'est mariés, c'est A.X.________ qui a organisé la fête de mon mariage en 2007. Je ne suis pas allés à leur mariage car on s'est connus juste après. A.X.________ est une amie de mon épouse. On va assez régulièrement manger ensemble. A.X.________ est gentille, elle est sérieuse. Pour moi c'est un vrai mariage. Ils s'entendent bien. Ils s'aiment. Chaque fois que j'ai eu un contact avec eux, j'ai eu l'impression qu'ils s'aimaient. On se voit quinze fois par année environ. Pour moi, A.X.________ est une personne très gentille et sérieuse et je l'apprécie beaucoup."

G.________ a attesté:

"Je connais A.X.________ que j'appelle A.X.________, et son mari C.Z.________. Je les ai connus dans un bar à 3.******** en 2005-2006. Je ne fais pas le même métier. Je suis allée à leur mariage. J'ai le sentiment que c'est un vrai mariage. Ils sont ensemble. Je suis allée manger chez eux une fois. Je ne les vois pas souvent."

J.                                 Le tribunal a statué.

Considérant en droit

1.                                a) La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) est entrée en vigueur le 1^er janvier 2008; selon l’art. 125 LEtr, elle abroge les lois et dispositions légales mentionnées dans son annexe, soit notamment l’ancienne loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après: LSEE). A titre de droit transitoire, l’art. 126 LEtr prévoit que les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l’ancien droit en ce qui concerne les conditions matérielles du droit au séjour (al. 1), alors que la procédure est régie par le nouveau droit (al. 2).

b) Le recourant a déposé le 19 février 2007 une demande en vue de mariage et le partenariat a été enregistré le 10 avril 2007. Rendue le 9 mars 2009, la décision attaquée se réfère aux art. 51 et 52 LEtr. La requête étant toutefois antérieure au 1^er janvier 2008, la LSEE est applicable.

c) L'art. 7 LSEE prévoyait ce qui suit:

^"1 Le conjoint étranger d’un ressortissant suisse a droit à l’octroi et à la prolongation de l’autorisation de séjour. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l’autorisation d’établissement. Ce droit s’éteint lorsqu’il existe un motif d’expulsion.

² Ce droit n’existe pas lorsque le mariage a été contracté dans le but d’éluder les dispositions sur le séjour et l’établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers.

³ Les al. 1 et 2 s’appliquent par analogie aux partenaires enregistrés."

d) On notera que les nouvelles dispositions de la LEtr ne diffèrent guère de celles de la LSEE. En effet, l'art. 42 al. 1 LEtr prévoit que le conjoint d’un ressortissant suisse a droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. Cette disposition est applicable par analogie aux partenaires enregistrés du même sexe, selon l'art. 52 LEtr. L'art. 49 LEtr précise que l’exigence du ménage commun prévue aux art. 42 à 44 n’est pas applicable lorsque la communauté familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant l’existence de domiciles séparés peuvent être invoquées. En vertu de l'art. 51 al. 1 let. a LEtr, les droits prévus à l’art. 42 s’éteignent s'ils sont invoqués abusivement, notamment pour éluder les dispositions de la présente loi sur l’admission et le séjour ou ses dispositions d’exécution.

2.                                Pour que l'existence d'une union fictive ou de complaisance au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE puisse être retenue, il suffit que l'un des conjoints ou partenaires (en règle général le bénéficiaire de l'autorisation) n'ait dès le début pas l'intention de fonder une véritable union conjugale (cf. arrêts 2C_435/2007 du 10 mars 2008 consid. 2.2; 2A.240/2003 du 23 avril 2004, consid. 3.3; 2A.250/1999 du 27 août 1999, consid. 2b).

En la matière, une preuve directe fait souvent défaut et l'autorité doit généralement se baser sur des indices (cf. ATF 122 II 289 consid. 2b p. 295; 121 II 1 consid. 2b p. 3). Ceux-ci peuvent notamment résulter du fait que l'étranger est menacé d'un renvoi ou ne peut pas obtenir une autorisation de séjour en Suisse autrement que par un mariage. La grande et inhabituelle différence d'âge entre les époux, les circonstances particulières de leur rencontre ou de leurs relations, comme une courte période de fréquentation avant le mariage ou l'absence de vie commune sans motif plausible, de même que le versement d'une somme d'argent au conjoint autorisé à vivre en Suisse, peuvent également constituer des indices démontrant que les époux n'ont pas la volonté de créer une véritable union conjugale (cf. ATF 122 II 289 consid. 2b p. 295 et les références citées).

Dès lors qu'il s'agit de sanctionner un comportement abusif, la preuve d'un mariage fictif ne doit pas être admise trop facilement. Il faut qu'il existe des indices clairs et concrets en ce sens (cf. ATF 128 II 145 consid. 2.2 p. 151; 127 II 49 consid. 5a p. 57 et les arrêts cités). En outre, cette preuve doit être apportée par les autorités, sous réserve de l'obligation des parties de collaborer à l'établissement des faits (cf. arrêt 2A.715/2005 du 13 février 2006, consid. 2.4 et 2.7.1 et les références citées). Cette obligation vaut tout particulièrement lorsque les circonstances objectives du cas permettent sérieusement de douter de la réelle et commune volonté des époux de former une communauté de vie. En l'absence d'indices concrets suffisants, le mariage ne saurait cependant être qualifié de fictif. En cas de doute, il faut considérer que les époux voulaient fonder une véritable communauté conjugale (ATF 2C_587/2008 du 4 décembre 2008).

Les constatations portant sur les indices peuvent concerner des circonstances externes tout comme des éléments d'ordre psychique relevant de la volonté interne (volonté des époux). Il s'agit dans les deux cas de constatations de fait (ATF 128 II 145 consid. 2.3 p. 152 et les arrêts cités).

3.                                a) Le SPOP considère que l'existence d'un partenariat de complaisance serait en l'espèce établie par divers indices concordants.

Ainsi, notamment, le recourant, d'origine brésilienne, ne pouvait pas obtenir un titre de séjour en Suisse sans conclure un partenariat avec un ressortissant suisse (ou un étranger autorisé à y vivre). Ayant séjourné illégalement en Suisse où il se prostituait, il avait déjà été interpellé par la police à plusieurs reprises (notamment en janvier 2005, décembre 2005 et janvier 2007) et faisait même l'objet de deux interdictions successives d'entrée en Suisse une durée totale de six ans (jusqu'en 2011). Le 9 janvier 2007, le recourant avait indiqué à la police lors de son interpellation qu'il envisageait de conclure une union avec une tierce personne (B.Y.________), et non avec C.Z.________. Le recourant avait continué, après la conclusion de son union avec C.Z.________, de treize ans son aîné et au bénéfice d'une rente de l'assurance-invalidité, à se livrer à la prostitution, comme l'avait démontré une nouvelle interpellation au mois d'octobre 2007. Le recourant et son partenaire n'avaient pas répondu aux convocations de la police et le rapport de police du 13 novembre 2007 en avait déduit sur la base d'une enquête de voisinage qu'ils ne faisaient apparemment pas ménage commun. Le recourant avait du reste quitté la Suisse en 2008 et son départ avait même été annoncé officiellement en octobre 2008 au Contrôle des habitants par le partenaire lui-même de l'intéressé; ce départ remontait du reste, selon cette annonce, au mois de décembre 2007. Le recourant n'avait pas requis l'audition de son partenaire en qualité de témoin et celui-ci n'était pas intervenu spontanément dans la présente procédure. Enfin, les témoignages recueillis à l'audience ne permettaient pas, toujours selon le SPOP, de se convaincre de l'existence d'une union véritable.

b) Ces indices, allant effectivement dans le sens de l'existence d'un partenariat de complaisance, doivent être confrontés aux autres circonstances résultant également du dossier, notamment de l'instruction menée par le tribunal, infirmant une telle hypothèse.

Il n'est pas contesté que C.Z.________ et le recourant, qui ont conclu un partenariat enregistré en avril 2007, se sont rencontrés déjà à la fin de l'année 2005 à 3.********. Selon leurs déclarations concordantes, depuis cette époque, ils ont entamé une relation, qui s'est poursuivie à distance entre le 10 décembre 2005 (date de son refoulement à destination du Brésil) jusqu'à la fin de l'année 2006, époque à laquelle le recourant est revenu illégalement en Suisse et a retrouvé C.Z.________. La décision de convoler aurait été prise le 29 décembre 2006, soit à l'occasion de l'anniversaire du recourant et avant que celui-ci ne soit interpellé une fois par la police en janvier 2007. D'après le recourant, s'il avait menti à cette occasion à la police en indiquant qu'il allait conclure un partenariat avec B.Y.________, domicilié dans un autre canton, c'était pour ne pas impliquer C.Z.________, avec lequel il avait déjà pris la décision de s'engager; C.Z.________ ne devait en outre pas être inquiété, toujours selon les explications du recourant, par le fait que celui-ci avait derechef été interpellé.

Le recourant et C.Z.________ ont donné à la célébration de leur partenariat un caractère festif et social (v. photos et CD'Rom au dossier) dont il paraît difficile à croire, vu les moyens engagés et les invités présents, qu'il se soit agi d'une mascarade. Les témoins D.________ et son partenaire enregistré E.________, également transsexuel, ont du reste participé à cet événement. Vivant dans le même quartier que le recourant et C.Z.________, ils ont constaté par la suite que l'union était effectivement vécue par les prénommés. Une telle constatation a également été faite par F.________ et G.________.

Le rapport de police du 13 novembre 2007, qui conclut à un probable partenariat de complaisance, indique certes se fonder sur une "enquête de voisinage", mais on ignore toutefois, notamment, auprès de qui elle a été menée et dans quelles conditions. Compte tenu de surcroît de leur contenu laconique, les constatations tirées de l'enquête de voisinage ne paraissent pas constituer une preuve décisive.

Il n'est pas contesté que le recourant a continué à se livrer à la prostitution après la conclusion du partenariat, ce qui, selon les conceptions usuelles, paraît à première vue peu compatible avec une union conjugale vécue. Selon les déclarations du recourant, une telle activité n'a du reste pas été sans poser problème à C.Z.________, qui accepte toutefois désormais la situation. Si elle constitue certes un indice d'une union de complaisance (cf. ATF 123 II 49 consid. 5b/aa), l'exercice de la prostitution ne permet toutefois pas, à elle seule, de conclure en ce sens.

Certes, le recourant a quitté la Suisse après la conclusion du partenariat, en juin 2008 selon ses explications; d'après lui, son absence était motivée à l'origine par des vacances au Brésil en été 2008; elle aurait dû également lui permettre d'y déposer une demande de visa, après avoir obtenu la levée de son interdiction d'entrée en Suisse, selon les conseils que lui auraient prodigué son précédent mandataire. Après avoir patienté en vain quelques mois dans son pays d'origine, il se serait résolu à rentrer illégalement en Suisse à la fin septembre, voire au début octobre 2008. De même, il est vrai que C.Z.________ a annoncé au Contrôle des habitants à ce moment-là - soit le 22 octobre 2008 - le départ remontant au 8 décembre 2007 de son "ex-partenaire"; toutefois selon lui, il se serait agi d'une fausse déclaration, visant à éviter la visite de la police, voire d'éventuelles convocations auxquelles il n'avait du reste pas répondu précédemment. Le recourant et son partenaire affirment avoir passé Noël 2008 ensemble à 1.********. Ils sont ensuite partis tous deux plusieurs semaines en vacances au Brésil au début 2009, selon eux dans le but de permettre à la famille du recourant et C.Z.________ de faire connaissance; cette rencontre avait effectivement eu lieu. Les partenaires admettent qu'ils ne vivent pas ensemble au quotidien, mais expliquent cette situation par la nature de l'activité professionnelle du recourant, occupé dans divers salons de massages situés dans le canton de Vaud, selon des horaires compris entre 9h le matin et minuit, voire 1h le matin le jour suivant, qui ne permettent pas, en l'absence de tout transport public à ces heures, le retour chaque jour au domicile commun.

c) En l'état, on ne manquera pas de s'interroger sur la crédibilité des explications du recourant, qui a admis avoir menti à la police lors de son interpellation en janvier 2007, en prétendant qu'il allait conclure un partenariat enregistré avec B.Y.________. La valeur probante du témoignage de son partenaire est également sujette à caution; en effet, C.Z.________ a admis avoir annoncé faussement en octobre 2008 le départ du recourant au Contrôle des habitants; il a aussi adopté une attitude oppositionnelle face aux convocations émanant de la police, alors qu'il devait collaborer, en sa qualité de tiers concerné à l'établissement des faits relatifs à la demande déposée par son partenaire (art. 13f LSEE et 90 LEtr).

Si certains éléments au dossier, rappelés en résumé sous lettre a) ci-dessus, tenant en particulier à la nature inhabituelle de l'activité professionnelle exercée par le recourant, aux implications de celle-ci notamment sur le mode de vie des partenaires, aux diverses interpellations de police, ainsi qu'aux déclarations équivoques des partenaires, ne manquent assurément pas de jeter le trouble dans cette affaire, ils ne permettent pas pour autant de conclure à satisfaction de droit à l'existence d'un partenariat de complaisance au vu de l'ensemble des circonstances. En particulier en effet, le partenariat officiel conclu entre le recourant et C.Z.________ a motivé l'organisation d'une fête qui ne paraît pas avoir été mise sur pied dans le seul but de donner une légitimité apparente à cette union. Les partenaires semblent s'être engagés à partager une vie de couple effective, qui a pris des conditions particulières acceptées d'eux, sans porter atteinte à leur union qu'ils vivent malgré tout, comme le démontrent les vacances au Brésil qu'ils ont partagées ensemble en 2009.

Tout bien pesé en l'état, un doute suffisant subsiste sur la nature fictive du partenariat, doute qui doit profiter aux partenaires (ATF 2C_587/2008 du 4 décembre 2008 précité, consid. 4.1 in fine).

En l'absence de partenariat de complaisance établi à satisfaction de droit, la décision attaquée doit, en conclusion, être annulée et le dossier renvoyé au SPOP pour qu'il délivre une autorisation de séjour au recourant.

L'issue du présent pourvoi ne prive cependant pas l'autorité intimée de procéder, à l'échéance de la première autorisation annuelle de séjour qu'elle délivrera au recourant, à un nouvel examen approfondi du dossier vu les circonstances équivoques entachant celui-ci, après avoir ordonné, si elle le juge utile, la mise en œuvre d'une nouvelle enquête de police circonstanciée.

4.                                Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours.

Le recourant a fait de fausses déclarations lors de son interpellation le 9 janvier 2007 et ni lui ni son partenaire n'ont donné suite aux convocations de la police, selon le rapport du 13 novembre 2007. Il n'a ainsi pas collaboré de manière suffisante à l'établissement des faits devant l'autorité de première instance (art. 13f LSEE; art. 90 LEtr). Ce comportement fautif, qui a compliqué la procédure, justifie de mettre à sa charge une partie des frais (art. 49 al. 2 LPA-VD) et de lui allouer une indemnité réduite à titre de dépens (art. 56 al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision rendue le 9 mars 2009 par le SPOP est annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.                                Un émolument judiciaire de 250 (deux cents cinquante) francs est mis à la charge du recourant.

IV.                              L'Etat de Vaud, par la caisse du SPOP, versera au recourant une indemnité de 600 (six cents) francs à titre de dépens réduits.

Lausanne, le 25 novembre 2009 / dlg

 

La présidente:                                                                                           La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.