TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 24 août 2009

Composition

Mme Isabelle Guisan, présidente ; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs

 

Recourantes

1.

X.______________ SA, à Lausanne, représentée par Me Jean LOB, avocat, à Lausanne, 

 

 

2.

Y.______________, représentée par Me Jean LOB, avocat, à Lausanne, 

  

Autorité intimée

 

Service de l'emploi, représentée par Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de l'emploi, à Lausanne,   

  

Autorité concernée

 

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

  

 

Objet

        Refus de délivrer   

 

Recours X.______________ SA et Y.______________ c/ décision du Service de l'emploi (SDE) du 11 mars 2009 - demande de main-d'oeuvre

 

Vu les faits suivants

A.                                Ressortissante japonaise née le 26 octobre 1979, Y.______________ est entrée en Suisse à une date ne ressortant pas du dossier.

B.                               Le 30 janvier 2009, la société X.______________ SA, à Lausanne, a présenté une demande d’autorisation de séjour et de travail en faveur de Y.______________ en vue d’engager cette dernière à son service en qualité d’assistante de vente (poste de cadre) pour un salaire mensuel brut de 4'200 fr., sans treizième salaire. Elle exposait en substance qu’elle était présente depuis plus de quinze ans au niveau international dans le domaine des matières premières et réactifs destinés à la biologie, qu’elle avait conclu un partenariat avec la société 1.***********, important producteur japonais d’enzymes et que Y.______________ présentait le profil recherché dans la mesure où elle travaillait depuis plusieurs années chez 1.***********. Sa présence permettrait à X.______________ SA d’harmoniser ses relations avec la société précitée, d’apporter son expérience acquise auprès de cette société pour la promotion et l’utilisation, d’une part, de ses produits en Europe et, d’autre part, de ses propres produits à l’exportation, notamment en Asie, et enfin de regrouper à Lausanne des activités techniques actuellement effectuées en France. Estimant la demande incomplète, le SDE a invité X.______________ SA à produire diverses pièces, dont « les preuves de recherches d’un/e candidat/e sur le marché indigène et européen du travail, annonce du poste à l’ORP et les résultats obtenus ». Dans un courrier du 23 février 2009, X.______________ SA a répondu ce qui suit :

« (…)

Nous n’avons pas fait de recherche de candidat car le profil japonais-anglais avec une expérience particulière dans la vente de matières premières destinées à la biologie et connaissant de l’intérieur une société bien définie nous paraissait difficile à concilier si ce n’est chez Mademoiselle Y.____________.

(…) ».

C.                               Par décision du 11 mars 2009, le SDE a refusé de délivrer l’autorisation requise, au motif que l’intéressée n’était pas ressortissante d’un pays de l’Union européenne ou de L’Association de libre échange et qu’elle ne bénéficiait pas de qualifications particulières, d’une formation complète ni ne pouvait justifier d’une large expérience professionnelle.

D.                               X.______________ SA et Y.______________ ont recouru contre cette décision le 7 avril 2009 en concluant à l’admission de sa demande d’engagement de Y.______________. Les recourantes se sont acquittées en temps utile de l’avance de frais requise. Le SDE a déposé sa réponse et son dossier le 18 mai 2009 en concluant au rejet du recours. Il relève que X.______________ SA n’a au surplus produit aucune preuve de recherches sur le marché indigène. Les recourantes ont produit un mémoire complémentaire le 16 juin 2009 en maintenant leurs conclusions et en requérant leur audition par le tribunal. L’autorité intimée a renoncé à déposer des observations finales. Le 30 juin 2009, X.______________ SA a encore produit des écritures et copie de deux annonces qu’elle avait fait paraître les 11 et 12 juin 2009 dans le quotidien « ************ » (pour un poste de « technico-commercial collaborator » parlant couramment anglais et japonais) en précisant n’avoir reçu aucune réponse. Le 17 juillet 2009, les recourantes ont produit copie d’un article paru dans le journal susmentionné consacré à la pénurie en Suisse de personnel formé.

E.                               Le tribunal a statué par voie de circulation.

F.                                Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit

1.                                a) Aux termes de l'art. 92 al. 1 LPA-VD (RSV 173.36), le Tribunal cantonal, soit la Cour de droit administratif et public (CDAP) (art. 27 du Règlement organique du Tribunal cantonal [ROTC; RSV 173.31.1]) connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Cette autorité est ainsi notamment compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP rendues en matière de polices des étrangers.

b) La Cour de droit administratif et public n'exerce qu'un contrôle en légalité des décisions attaquées, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 98 al. 1 litt. a LPA-VD). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307 consid,. 2).

2.                                Les recourantes ont sollicité leur audition personnelle par le tribunal.

a) Le droit d'être entendu tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) comprend le droit pour l'intéressé de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504; 126 I 15; 124 I 49 et les réf. cit.). En particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d'être entendu découlant de l'article 29 al. 2 Cst. ne comprend toutefois pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1). L'autorité peut donc mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 et les arrêts cités; 122 V 157 consid. 1d; 119 Ib 492 consid. 5b/bb).

b) En l'espèce l’audition des recourantes ne s’avère pas nécessaire dans la mesure où ces dernières ont eu l’occasion d’exposer largement leurs arguments par le dépôt de plusieurs écritures successives (trois au total) et qu’elles n’ont par ailleurs ni exposé ni démontré en quoi leur audition personnelle serait de nature à apporter d’autres éléments importants qu’elles n’auraient pas pu faire valoir par écrit.

3.                                Y.______________ n’est pas membre de l’Union européenne (UE) ; elle n’est pas non plus membre de l’Association européenne de libre-échange (AELE). En vertu de l’art. 2 LEtr, les dispositions de cette loi sont donc applicables aux ressortissants japonais, à l’exclusion des accords conclus avec les deux institutions précitées.

4.                                a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le chiffre 4.3.2 de la directive « I. Domaine des étrangers » édictée par l’Office fédéral des migrations (ODM), dans sa teneur au 1er janvier 2008, l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le poste vacant auprès des offices régionaux de placement et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse. L’employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts produits, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste à des candidats disponibles en Suisse ou dans les Etats de l’UE/AELE. Des contacts avec des ressortissants d’Etats tiers ne seront établis que lorsque les efforts entrepris n’ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008.

A teneur de l’art. 23 LEtr., seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissance ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin. Les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.

b) Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif (auquel la CDAP a succédé après le 1er janvier 2008) a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaissait que c’était par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s’était porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l'office régional de placement pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007). Dans le cas d'une ressortissante polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, le tribunal de céans a jugé que l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement et la mention de quatre offres de services insatisfaisantes ne suffisait pas. Outre l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement, il aurait été nécessaire de faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou spécialisée (PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). L'envoi de cinq télécopies à différents offices régionaux de placement et une seule annonce dans la presse n'ont pas davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les démarches pour trouver une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises alors que la ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation (PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b). De même, la réponse à sept annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants (PE.2006.0388 du 16 octobre 2007). En revanche, les recherches ont été estimées adéquates dans le cas d'un institut qui avait opté pour un ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner la langue espagnole, après avoir passé des annonces par voie de presse en Suisse et en Grande-Bretagne, sur Internet et s'être adressé à une agence de placement spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une demi-douzaine de candidats avant de faire son choix (PE.2006.0625 du 7 mai 2007; PE.2004.0352 du 10 novembre 2004 consid. 6a et les arrêts cités). Ces arrêts, rendus sous l’empire des art. 7 et 8 OLE, restent pleinement valables pour l’application des dispositions de la nouvelle loi sur les étrangers.

5.                                Dans le cas présent, l’engagement par la société recourante de Y.______________, ressortissante japonaise, est soumis à l’ordre de priorité au sens de l’art. 21 al. 1 LEtr. X.______________ SA a exposé à ce propos n’avoir pas fait de recherches avant d’engager l’intéressée car il lui semblait difficile de trouver sur le marché local et européen un candidat maîtrisant l’anglais et le japonais tout en bénéficiant d’une expérience dans la vente des matières premières destinées à la biologie et en connaissant parallèlement de l¿ntérieur sa société partenaire (1.*********** ; cf. lettre au SDE du 23 février 2009). En cours de procédure, X.______________ SA a effectué deux recherches par voie de presse, qui n’ont apparemment donné aucun résultat. Ces explications ne sont pas déterminantes. En effet, si l’on peut éventuellement comprendre les doutes de X.______________ SA sur les chances de trouver sur le marché indigène un collaborateur répondant aux exigences du poste en cause, on ne saurait en revanche admettre l’absence de démarches sur le marché européen et sur celui du territoire de l’AELE. Il ne fait guère de doute que ces marchés sont susceptibles d’offrir un plus grand nombres de candidatures et tout employeur désirant trouver un employé avec des qualifications particulières doit impérativement entreprendre des démarches dans ce sens, cela d’autant plus que les moyens actuellement à disposition (Internet notamment) facilitent grandement de telles recherches. Par ailleurs, ces dernières, quelles qu’elles soient, doivent intervenir avant le dépôt d’une demande en faveur d’un étranger, au risque de vider de sa substance les principes exposés sous chiffre 4 lettre b) ci-dessus. On relèvera encore que deux seules annonces dans un quotidien romand (***********) sont incontestablement insuffisantes. En d’autres termes, X.______________ SA n’a pas démontré de façon convaincante avoir déployé des efforts suffisants pour recruter une assistante de vente qualifiée sur le marché suisse ou au sein de l'UE ou de l'AELE. En ne jugeant pas utile de procéder à des recherches approfondies, la société recourante laisse à penser qu’elle a privilégié une candidate provenant d'un Etat tiers et qu'elle n'entendait guère procéder à des démarches sérieuses sur le marché local de l'emploi, ce qui devrait pourtant être la cible prioritaire de ses recherches. Pour ce motif déjà, le recours doit être rejeté.

On relève de surcroît que Y.______________, en qualité d’assistante de vente, ne peut prétendre disposer de qualifications personnelles particulières au sens de l’art. 23 LEtr. Un salaire de 4’200fr. brut par mois pour un travail à plein temps, certes pas négligeable, n’est cependant manifestement pas celui d’un spécialiste au sens exposé sous ch. 4 a) ci-dessus.

Cela étant, il appert que la décision du SDE du 11 mars 2009 est pleinement justifiée, la demande ne remplissant notamment pas les conditions des art. 18, 21 al. 1 et 23 LEtr. L’autorité intimée n'a donc ni abusé ni excédé son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation litigieuse.

6.                                Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais seront mis à la charge des recourantes déboutées, qui n’ont pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du SDE du 11 mars 2009 est confirmée.

III.                                Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge des recourantes, solidairement entre elles.

IV.                              Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 24 août 2009

 

                                                         La présidente:                                 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.